الشروع فى هتك العرض بالقوة أو التهديد :
يرى جانب من الفقه أن الشروع فى جريمة هتك العرض غير متصو ر، وذلك لأن أى فعل يخدش الحياء العام يشكل أما جريمة تامة معاقب عليها قانونا ،
أو عملاً تحضيريا لا عقاب عليه ، ويعلل هذا الجانب من الفقه رأيه بأنه من الصعوبة بمكان التمييز بين الفعل التام والشروع فى مجال خدش الحياء ، فإما أن يقع هذا الفعل كاملا أو لا يقع(15).
ولا يلقى هذا الرأى قبولاً لدى غالبية الفقه خاصة فى مصر (16)، إذ أن المشرع المصرى يأخذ بالضابط الشخصى فى تحديد الشروع ، ذلك أن مفاد المادة 45 عقوبات أن الشروع هو كل فعل يأتيه الجانى ويؤدى بطريقة مباشرة الى ارتكاب الجريمة ، هذا بالإضافة الى صراحة النص ، والقاعدة الاصولية أنه لا اجتهاد فى مورد النص .
ويمكن تمييز صورتان للشروع فى هتك العرض ، الأولى : أن تكون الأفعال التى وقعت من الجانى لا تشكل خدشا لحياء المجنى عليه ، وذلك كما لو صارح شخص أنسانا بنيته فى هتك عرضه وهدده وضربه وأمسك به بالقوة رغم مقاومته أياه وألقاه على الارض ليعبث بعرضه ولم ينل منه مأربه بسبب أستغاثته ، فإن هذا الفعل يعتبر شروعا فى هتك عرض المجنى عليه بالقوة (17).
والثانية : أن تكون الأفعال التى قارفها الجانى مخلة بالحياء العرض للمجنى عليه ، ولكن بدرجة يسيرة بحيث يصدق عليها وصف الفعل الفاضح ، ولكنها فى ذات الوقت تمهد الى التوغل فى أفعال الفحش لترفع الفعل الى درجة هتك العرض ، وفى هذه الحالة يلزم الرجوع الى قصد الجانى ، ومثال ذلك الإمساك بيد أمرأة أو تقبيلها تمهيدا لأفعال أشد فحشا(18).
ويترك تقدير البحث عن قصد المتهم لمحكمة الموضوع ، بحيث تلزم المحكمة بتحديد هذا القصد ، وما إذا كان التمهيد بالفعل بقصد ارتكاب فعل أشد فحشا فيسأل الجانى عن الشروع فى هتك العرض ، أم كان المتهم قد عدل بإختياره عن المضى فى الشروع فيسأل عن الفعل الفاضح فقط ، فإذا قصرت المحكمة فى استظهار ذلك ، فـإن الحكم يكون معيبا بالقصور فى التسبيب بما يوجب نقضــه (19).
ـــــــــــــــــــــــــ
(15) أنظر
Garraud (Rene) : Op . Cit.,T.5, No.2089.
goyet (F) : Op . Cit.,T.5, No. 493.
(16) أنظر الدكتور محمود محمود مصطفى : المرجع السابق ، ص 314 ؛ أنظر الدكتور أحمد فتجى سرور : المرجع السابق ، ص 613 .
(17) أنظر نقض 11 فبراير سنة 1935 مجموعة القواعد القانونية ج 3 رقم 332 ص 422 .
(18) أنظر نقض 5 أبريل سنة 1970 مجموعة أحكام محكمة النقض س 21 رقم 125 ص 518 .
(19) أنظر نقض 5 أبريل سنة 1970 سابق الأشارة اليه .
تطبيقات من أحكام النقض على الشروع فى هتك العرض بالقوة أو التهديد :
* إذا صارح شخص إنساناً بنيته في هتك عرضه و هدده و ضربه و أمسك به بالقوة رغم مقاومته إياه و ألقاه علي الأرض ليعبث بعرضه و لم ينل منه غرضه بسبب إستغاثته ، فهذه الأفعال تكون جريمة الشروع في هتك عرض المجني عليه بالقوة .
( نقض 11 فبراير سنة 1935 طعن رقم 399 سنة 5 قضائية )
* إذا كانت الأفعال التي وقعت علي جسم المجني عليه تعتبر شروعاً في جريمة هتك العرض وفقاً لأحكام الشروع العامة وجب العقاب و لو كانت تلك الأفعال في ذاتها غير منافية للآداب .
( نقض 11 فبراير سنة 1935 طعن رقم 399 سنة 5 قضائية )
* يجوز للمحكمة أن تغير في الحكم بالعقوبة وصف الأفعال المرفوعة بها الدعوي العمومية علي المتهم بدون سبق تعديل في التهمة و بغير تنبيه الدفاع . و ذلك لأن مدافعة المتهم أمام المحكمة يجب أن تكون علي أساس جميع الأوصاف القانونية التي يمكن أن توصف بها الواقعة الجنائية المسندة إليه . فما دامت الواقعة المطلوبة معاقبته من أجلها لم تتغير ، و ما دام لم يحكم عليه بعقوبة أشد من العقوبة المقررة للجريمة موصوفة بالوصف الذي رفعت به الدعوي ، فلا يقبل منه أن يتعلل بأنه قصر مرافعته علي هذا الوصف دون غيره . فإذا غيرت المحكمة وصف الواقعة من شروع في مواقعة إلي شروع في هتك عرض من غير أن تنبه الدفاع إلي ذلك فإنها لا تكون قد أخطأت ما دامت الواقعة التي وصفتها بهذا الوصف هي هي بعينها التي وصفت أولاً بأنها شروع في مواقعة ، وهي هي التي تناولها الدفاع في مرافعته بالجلسة أمام المحكمة .
يرى جانب من الفقه أن الشروع فى جريمة هتك العرض غير متصو ر، وذلك لأن أى فعل يخدش الحياء العام يشكل أما جريمة تامة معاقب عليها قانونا ،
أو عملاً تحضيريا لا عقاب عليه ، ويعلل هذا الجانب من الفقه رأيه بأنه من الصعوبة بمكان التمييز بين الفعل التام والشروع فى مجال خدش الحياء ، فإما أن يقع هذا الفعل كاملا أو لا يقع(15).
ولا يلقى هذا الرأى قبولاً لدى غالبية الفقه خاصة فى مصر (16)، إذ أن المشرع المصرى يأخذ بالضابط الشخصى فى تحديد الشروع ، ذلك أن مفاد المادة 45 عقوبات أن الشروع هو كل فعل يأتيه الجانى ويؤدى بطريقة مباشرة الى ارتكاب الجريمة ، هذا بالإضافة الى صراحة النص ، والقاعدة الاصولية أنه لا اجتهاد فى مورد النص .
ويمكن تمييز صورتان للشروع فى هتك العرض ، الأولى : أن تكون الأفعال التى وقعت من الجانى لا تشكل خدشا لحياء المجنى عليه ، وذلك كما لو صارح شخص أنسانا بنيته فى هتك عرضه وهدده وضربه وأمسك به بالقوة رغم مقاومته أياه وألقاه على الارض ليعبث بعرضه ولم ينل منه مأربه بسبب أستغاثته ، فإن هذا الفعل يعتبر شروعا فى هتك عرض المجنى عليه بالقوة (17).
والثانية : أن تكون الأفعال التى قارفها الجانى مخلة بالحياء العرض للمجنى عليه ، ولكن بدرجة يسيرة بحيث يصدق عليها وصف الفعل الفاضح ، ولكنها فى ذات الوقت تمهد الى التوغل فى أفعال الفحش لترفع الفعل الى درجة هتك العرض ، وفى هذه الحالة يلزم الرجوع الى قصد الجانى ، ومثال ذلك الإمساك بيد أمرأة أو تقبيلها تمهيدا لأفعال أشد فحشا(18).
ويترك تقدير البحث عن قصد المتهم لمحكمة الموضوع ، بحيث تلزم المحكمة بتحديد هذا القصد ، وما إذا كان التمهيد بالفعل بقصد ارتكاب فعل أشد فحشا فيسأل الجانى عن الشروع فى هتك العرض ، أم كان المتهم قد عدل بإختياره عن المضى فى الشروع فيسأل عن الفعل الفاضح فقط ، فإذا قصرت المحكمة فى استظهار ذلك ، فـإن الحكم يكون معيبا بالقصور فى التسبيب بما يوجب نقضــه (19).
ـــــــــــــــــــــــــ
(15) أنظر
Garraud (Rene) : Op . Cit.,T.5, No.2089.
goyet (F) : Op . Cit.,T.5, No. 493.
(16) أنظر الدكتور محمود محمود مصطفى : المرجع السابق ، ص 314 ؛ أنظر الدكتور أحمد فتجى سرور : المرجع السابق ، ص 613 .
(17) أنظر نقض 11 فبراير سنة 1935 مجموعة القواعد القانونية ج 3 رقم 332 ص 422 .
(18) أنظر نقض 5 أبريل سنة 1970 مجموعة أحكام محكمة النقض س 21 رقم 125 ص 518 .
(19) أنظر نقض 5 أبريل سنة 1970 سابق الأشارة اليه .
تطبيقات من أحكام النقض على الشروع فى هتك العرض بالقوة أو التهديد :
* إذا صارح شخص إنساناً بنيته في هتك عرضه و هدده و ضربه و أمسك به بالقوة رغم مقاومته إياه و ألقاه علي الأرض ليعبث بعرضه و لم ينل منه غرضه بسبب إستغاثته ، فهذه الأفعال تكون جريمة الشروع في هتك عرض المجني عليه بالقوة .
( نقض 11 فبراير سنة 1935 طعن رقم 399 سنة 5 قضائية )
* إذا كانت الأفعال التي وقعت علي جسم المجني عليه تعتبر شروعاً في جريمة هتك العرض وفقاً لأحكام الشروع العامة وجب العقاب و لو كانت تلك الأفعال في ذاتها غير منافية للآداب .
( نقض 11 فبراير سنة 1935 طعن رقم 399 سنة 5 قضائية )
* يجوز للمحكمة أن تغير في الحكم بالعقوبة وصف الأفعال المرفوعة بها الدعوي العمومية علي المتهم بدون سبق تعديل في التهمة و بغير تنبيه الدفاع . و ذلك لأن مدافعة المتهم أمام المحكمة يجب أن تكون علي أساس جميع الأوصاف القانونية التي يمكن أن توصف بها الواقعة الجنائية المسندة إليه . فما دامت الواقعة المطلوبة معاقبته من أجلها لم تتغير ، و ما دام لم يحكم عليه بعقوبة أشد من العقوبة المقررة للجريمة موصوفة بالوصف الذي رفعت به الدعوي ، فلا يقبل منه أن يتعلل بأنه قصر مرافعته علي هذا الوصف دون غيره . فإذا غيرت المحكمة وصف الواقعة من شروع في مواقعة إلي شروع في هتك عرض من غير أن تنبه الدفاع إلي ذلك فإنها لا تكون قد أخطأت ما دامت الواقعة التي وصفتها بهذا الوصف هي هي بعينها التي وصفت أولاً بأنها شروع في مواقعة ، وهي هي التي تناولها الدفاع في مرافعته بالجلسة أمام المحكمة .