تعريف الصياغة
الصياغة لغة : اسم مصدر من
الـ ( صَوْغْ ) بمعنى التهيئة والتقدير ، ومنه ( الصَائِغ ) الذي يَصُوْغُ الحلي ،
كما يُقال : هذا ( صَوْغُ ) هذا ، أي على هيئته.
وكما يُستعمل الـ( صوغ )
في المحسوسات يُستعمل في المعاني فيقال : صيغة القول أي هيئته وصورته .
وقد عُرفَت الصيغة في
الاصطلاح بما يلي:
1 ــ ( ترتيب الكلام على
نحو معين صالح لترتب الآثار المقصودة منه) .
2 ــ ( الألفاظ والعبارات
التي تُعرب عن إرادة المتكلم ونوع تصرفه ).
تعريف العقد :
العقد في اللغة :
يطلق العقد في اللغة على
الجمع بين أطراف الشيء وربطها، وضده الحل، ويطلق أيضاً بمعنى إحكام الشيء وتقويته.
ومن معنى الربط الحسي بين طرفي الحبل أخذت الكلمة للربط المعنوي للكلام أو بين
الكلامين، ومن معنى الإحكام والتقوية الحسيّة للشيء أُخذت اللفظة وأُريد بها
العهد، ولذا صار العقد بمعنى العهد الموثّق، والضمان، وكل ما يُنشئ التزاما.
وعلى ذلك يكون عقداً في
اللغة، كل ما يفيد الالتزام بشيء عملاً كان أو تركاً، من جانبٍ واحد أو من جانبين،
لما في كل أولئك من معنى الربط والتوثيق.
ثانيا : العقد عند فقهاء
الشريعه :
من الفقهاء من توسع فى
إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد .
ومن ضيق فيه وقصره على أنه
لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر .
أما المعنى الذي اصطلح
عليه الفقهاء لكلمة العقد فانه لا يبعد عن المعنى
اللغوي له، بل هو حصرُ له
وتخصيص لما فيه من العموم، وللعقد معنيين عندهم،
ويطلق بإطلاقين: فمن
عباراتهم ما يفيد أن العقد هو ربط بين كلامين ينشأ عنه حكم شرعي بالتزام لأحد
الطرفين أو لكليهما.
ولذا فإن أكثر الفقهاء لا
يطلقون اسم العقد على الطلاق، والإبراء، والإعتاق وغيرها مما يتم بكلام طرفٍ واحدٍ
من غير كلام الطرف الثاني. في حين يطلقون اسم العقد على البيع، والهبة، والزواج،
والإجارة وغيرها مما لا يتم إلاّ بربط كلامين من طرفين.
وبجوار هذا فإن هناك من
الكتاب في الفقه من يعممون، فيطلقون كلمة العقد على كل تصرف شرعي، سواء أكان ينعقد
بكلام طرفٍ واحد أم لا ينعقد إلاّ بكلام طرفين.
وفي الجملة أن كتب الفقه
تذكر كلمة العقد، وتريد بها أحياناً المعنى العام،
وهو المرادف للتصرف،
وتذكرها أحياناً وتريد بها المعنى الخاص، وهو ما لا يتم إلاّ من ربط كلامين يترتب
عليه أثرُ شرعي. وهذا هو المعنى الشائع المشهور حتى يكاد ينفرد هو بالاصطلاح، وهو
المعنى الذي يتبادر إلى الذهن إذا أطلقت كلمة العقد. أما المعنى الثاني فلا تدل
عليه كلمة العقد، إلاّ بتنبيه يدل على التعميم.
مقارنه بين تعريف الفقهاء
ورجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما
يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .
تعريف الفقهاء قد يكون
أحكام منطقيا , وادق تصورا من تعريف رجال القانون .
للأمور الاتية :
1- أن العقد فى نظر
الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا
الاتفاق .
أما التعريف الفقهى فأنه
يعرفه بحسب واقعته الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى .
2- أن تعريف العقد عند
الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب
والقبول , .
أما تعريف العقد عند رجال
القانون فقد اغفل هذا البيان .
موازنة بين التعريفين
الفقهي والقانوني:
فالعقد في نظر فقهائنا ليس
هو اتفاق الارادتين نفسه، بل الارتباط الذي يعتبره الشارع حاصلاً بهذا الاتفاق، إذ
قد يحصل الاتفاق بين الارادتين دون أن تتحقق الشرائط المطلوبة شرعاً للانعقاد، فلا
يعتبر إذ ذاك انعقاد رغم اتفاق الارادتين، وهي حالة بطلان العقد في نظر الشرع
والقانون.
فالتعريف القانوني يشمل
العقد الباطل الذي يعتبره التشريع لغواً من الكلام لا ارتباط فيه ولا ينتج نتيجة.
ذلك لأن هذا التعريف القانوني إنما يعرف العقد بواقعته المادية، وهي اتفاق
الارادتين. أما التعريف الفقهي فيعرفه بحسب واقعته الشرعية، وهي الارتباط
الاعتباري. وهذا هو الأصح، لأن العقد لا قيمة فيه للوقائع المادية لولا الاعتبار
الشرعي الذي عليه المعول في النظر الحقوقي.
وهذا التعريف الفقهي أيضاً
قد امتاز في تصوير الحقيقة العقدية ببيان الأداة العنصرية المكونة للعقد. أي
الأجزاء التي يتركب منها في نظر التشريع، وهي الايجاب والقبول، فاتفاق الارادتين
في ذاته لا يعرف وجوده، وإنما الذي يكشف عنه هو الايجاب والقبول اللذان يعتبران
عناصر العقد الظاهرة بما فيها من إعراب هن تحرك كل من الارادتين نحو الأخرى
وتلاقيهما وفاقاً فهذا التحرك والتلاقي هو المعول عليه في معنى الانعقاد، إذ قد
تكون إرادتان متفقتين على التعاقد، ولا تتحرك إحداهما نحو الأخرى فلا يكون عقد،
كما في حالة الوعد ببيع أو برهن أو بقرض مثلاً. فالتعريف القانوني يشمل الوعد
أيضاً لوجود اتفاق الارادتين فيه مع أنه ليس بعقد.
فالتعريف القانوني غير
مانع. فلذا قلنا ان تعريف فقهائنا للعقد أدق تصوراً وأحكم منطقاً، وإن كان التعريف
القانوني أوضح تصويراً وأسهل فهماً في طريق التعليم.
أركان العقد
الأركان جمع ركن وهو جانب
الشيء القوي الذي يتوقف عليه وجوده بكونه جزء ماهيته، كتكبيرة الإحرام بالنسبة
للصلاة والصيغة بالنسبة للعقد.
فركن الشيء جزؤه الذي يتركب
منه ويتحقق به وجوده في الوجود، بحيث إذا انتفى لم يكن له وجود.
وأركان العقد هي: التراضي،
المحل، السبب.
أولاً: التراضي :
التراضي هو تطابق إرادتين.
والمقصود بالإرادة، هنا، هي الإرادة التي تتجه إلى
إحداث أثر قانوني معين، هو
إنشاء الالتزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه.
والتراضي، كذلك، هو توافق
الإرادتين على إحداث أثر قانوني معين. ويُعَدّ
التراضي ركن العقد
الأساسي. فإذا فُقِدَ، لم ينعقد العقد.
وسائل التعبير عن الإرادة
:
الإرادة أمر كامن في النفس
لا يمكن أن تحدث أثراً قانونياً
معيناً، إلا إذا ظهرت إلى
الخارج، أي إلا إذا أفصح صاحبها عنها.
والتعبير عن الإرادة، يكون
باللفظ، وبالكتابة، وبالإشارة المتداولة عرفاً.
كما يكون باتخاذ موقف لا
تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود،
أي يكون التعبير عن
الإرادة مطابقاً لحقيقة ما قصدت إليه. ويجوز أن يكون
التعبير عن الإرادة
ضمنياً، إذا لم ينص القانون، أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.
ويعتبر من قبيل القبول
الضمني قيام الوكيل بتنفيذ الوكالة، إذ يدل هذا على
قبوله لها.
وهناك فرق كبير بين السكوت
والتعبير الضمني. فالتعبير الضمني، يفترض أن الشخص
قد سلك مسلكاً معيّناً،
يمكن أن يقطع في الدلالة على إرادته. أما السكوت، فهو
أمر سلبي، لا يقترن بأي
مسلك أو موقف، فضلاً عن أنه غير مصحوب بلفظ أو كتابة
أو إشارة.
والسكوت لا يمكن أن يُعدّ
طريقاً للتعبير عن الإيجاب. ذلك أن الإيجاب عرض،
والعرض لا يمكن أن يستفاد
إلا بفعل إيجابي، أي بفعل إيجابي محدد موجّه إلى
الغير.
أمّا فيما يتعلق بالقبول،
فالقاعدة، كذلك، أن القبول لا يمكن أن يستفاد من
مجرد السكوت، إذ لا ينسب
إلى ساكت قول. وكقاعدة عامة من غير المتصور أن يكون
السكوت تعبيراً عن الإرادة
والتي هي عمل إيجابي، في حين لا يتضمن السكوت
إيجاباً لأنه عدم، والعدم
لا ينبئ بشيء وهو كذلك لا يتضمن قبولاً. إلا أنه
إذا كان مجرد السكوت لا
يُعدّ قبولاً، فإن هناك حالات استثنائية، يمكن أن
يكون السكوت فيها دليلاً
على القبول، وهي حالات يقترن فيها بالسكوت ظروف
وملابسات، ويسمى السكوت
الملابس. ومثال ذلك: مثل ما جرت عليه عادة
المصارف من إرسال بيان إلى
عملائها بالحساب الجاري، فإن عدم اعتراض العميل
على هذا البيان، في وقت
مناسب، يُعدّ اعتماداً له.
إذا كان الإيجاب يسفر عن
منفعة خالصة للموجّه إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه
البيان يُعدّ قبولاً.
مثال ذلك، أن يَعِد شخص
آخر بأن يبيع له ما له، بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته
في ذلك، في ظرف مدة محددة.
فيسكت هذا الأخير، فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن
الوعد مفيد له فائدة بحتة،
ولا يلزمه بأي التزام.
أو كعارية استعمال تعرض
على المستعير فيسكت فيعتبر سكوته في هذه الحالة
قبولاً. حيث أن الإيجاب
يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه إليه.
التعاقد بين غائبين:
لا يزال الإنسان يستعمل
الكتابة من بدء وضعها لهذا اليوم للتعبير عن مقاصده وأفكاره وأكثر الناس استعمالاً
لها جماعة المشتغلين بالتجارة وما شابهها من أعمال الأخذ والعطاء بين الناس في بلد
واحد أو في بلدان مختلفة فهي عند المتراسلين مقام المشافهة لا بل إنهم يلجأون
إليها مع استطاعتهم أن يتشافهوا ويتباحثوا ويجعلونها واسطة التعاقد بينهم. كانت
هكذا في أيام الرومان وفي بدء الإسلام ولا تزال ليومنا هذا على ما هي عليه.
ولا يخفى على أحد ما يبرمه
الناس وينقضونه بين بعضهم بالمكاتبة بواسطة البريد في صورة رسائل أو خطابات أو
محررات وكذلك بواسطة الفاكس والبرقيات أيضًا فإن الناس في معترك الحياة الهائل
يطلبون السرعة في العمل وقد يعدون الدقائق من ذهب فالفاكس في معاملاتهم القانونية
شأن عظيم مثل شأن رسائل البريد على السواء.
وقد أضاف تقدم العلم
والتمدن واسطة ثالثة للمخاطبة بين الناس البعيدين بعضهم عن بعض وهو الإنترنت مما
يثير الحيرة في معرفة المكان المعتبر محلاً للعقد كما أنه قد يخطئ الرجل فيخاطب
رجلاً آخر ليس بالمقصود فيفقد شرطًا من شروط التعاقد وهو معرفة حقيقة شخص المتعاقد
معه، وصور التعاقد على شبكة الإنترنت متنوعة من أشهرها: العقود الإلكترونية على
الويب (click
Wrap Contracts أو
""" Wrap Agreement) والتعاقدات بالمراسلات الإلكترونية عبر البريد الإلكتروني حيث
تتلاقى إرادة المزود أو المنتج أو البائع مع إرادة الزبون، وهنا تظهر مجموعة من
المشاكل:
•
توثق كل طرف من صفة وشخص ووجود الطرف الآخر أي التوثق من سلامة صفة المتعاقد .
•
عيوب الإرادة: حيث يصعب إثباتها ، فمثلا يمكن في البيع عن بعد أن يوجه البائع
إيجابا للمشتري يعرض فيه رغبته في بيعه إياه إحدى السلع، وبدل أن يحدد الثمن في
5000ريال للوحدة ونتيجة خطأ وقع فيه أثناء كتابة الرقم، بنسيان أحد الأصفار، يظهر
على الشاشة المقابلة للمشتري 500 ريال لكل وحدة، ففي هذه الحالة يصعب كثيرا إثبات
الخطأ، وطبيعي فإن البائع لا يمكن له في هذه الحالة التراجع عن إيجابه إذا صادف
هذا الإيجاب قبولا من طرف المشتري احتراما لقاعدة عدم التراجع عن العقد المبرم.
•
حجية العقد الإلكتروني أو القوة القانونية الإلزامية لوسيلة التعاقد: فقد أفرز هذا
النوع من العقود إشكاليات عدة خصوصا فيما يتعلق بالسلع والخدمات الغير مادية كبيع
وشراء البرامج المعلوماتية.
وإيضاحا
للفكرة نتصور الحالة التالية: أن يقوم بائع بعرض رغبته في بيع برنامج معلوماتي على
موقع له على الشبكة فيصادف هذا العرض قبولا من مستهلك، وهكذا يتم التسليم بشكل
أوتوماتيكي بمجرد عرض هذا الأخير رقم بطاقته البنكية للبائع عبر الشبكة، ويمكن
للمستهلك في هذه الحالة أن يعرض هذا البرنامج لفيروس يؤدي إلى تخريبه. السؤال الذي
يطرح نفسه: كيف يمكن للبائع أن يثبت أنه سلم البرنامج في حالة سليمة من كل عيب
للمستهلك في حالة ما إذا أقدم هذا الأخير على رفع دعوى ضده على أساس العيوب
الخفية؟ يصعب في واقع الأمر أن يثبت البائع عكس ذلك لأن البرنامج المعلوماتي شيء
غير مادي وغير ملموس ومن ثمة يصعب تحديد وضعيته وحالته الحقيقية قبل إبرام البيع.
ومن
أهم الإشكاليات التي تثار عند حسم منازعات التجارة الإلكترونية، تلك المتعلقة
بمسائل الإثبات، فإذا كان الدليل الكتابي هو سيد الأدلة، فقد أدى انتشار استعمال
الحاسب الآلي، وبالصورة المعروفة حاليا، إلى ظهور أنواع من الكتابة تختلف إلى حد
ما عن الكتابة التقليدية المعروفة لنا منذ القديم، بل وإلى ظهور بدائل لهذه
الكتابة التقليدية وإن كانت بعض مخرجات الحاسب الآلي لا تثير أية صعوبة من هذه
الناحية فالبطاقة والأشرطة المثقبة والدعامات الورقية المتصلة، تتضمن دون شك
"كتابة" بالمعنى التقليدي في قانون الإثبات إلا أن هناك بالمقابل بعض
المخرجات التي تبدو محل شك كالأشرطة الممغنطة، والأسطوانات الممغنطة، والميكروفيلم
بنوعيه العادي والأسطوانات. فبالنسبة للميكروفيلم يمكن القول أنه يأخذ قانونا حكم
الكتابة التقليدية مع فارق وحيد بينهما كما يرى البعض والمتمثل في ركيزة أو دعامة
الدليل، فهي من الورق بالنسبة للكتابة العادية ومن مادة بلاستيكية بالنسبة
للميكروفيلم.
أما
بالنسبة للأشرطة الممغنطة فهي تحتوي على معلومات تم تخزينها مباشرة على ذاكرة
الحاسب الإلكتروني دون أن يكون لها أصل مكتوب، ولا يمكن الاطلاع عليها إلا من خلال
عرضها على شاشة الحاسب. وقد يقال لذلك أنها لا تتضمن كتابة على الإطلاق في أي شكل
من الأشكال، بل هي أقرب إلى التسجيلات الصوتية.
الصياغة لغة : اسم مصدر من
الـ ( صَوْغْ ) بمعنى التهيئة والتقدير ، ومنه ( الصَائِغ ) الذي يَصُوْغُ الحلي ،
كما يُقال : هذا ( صَوْغُ ) هذا ، أي على هيئته.
وكما يُستعمل الـ( صوغ )
في المحسوسات يُستعمل في المعاني فيقال : صيغة القول أي هيئته وصورته .
وقد عُرفَت الصيغة في
الاصطلاح بما يلي:
1 ــ ( ترتيب الكلام على
نحو معين صالح لترتب الآثار المقصودة منه) .
2 ــ ( الألفاظ والعبارات
التي تُعرب عن إرادة المتكلم ونوع تصرفه ).
تعريف العقد :
العقد في اللغة :
يطلق العقد في اللغة على
الجمع بين أطراف الشيء وربطها، وضده الحل، ويطلق أيضاً بمعنى إحكام الشيء وتقويته.
ومن معنى الربط الحسي بين طرفي الحبل أخذت الكلمة للربط المعنوي للكلام أو بين
الكلامين، ومن معنى الإحكام والتقوية الحسيّة للشيء أُخذت اللفظة وأُريد بها
العهد، ولذا صار العقد بمعنى العهد الموثّق، والضمان، وكل ما يُنشئ التزاما.
وعلى ذلك يكون عقداً في
اللغة، كل ما يفيد الالتزام بشيء عملاً كان أو تركاً، من جانبٍ واحد أو من جانبين،
لما في كل أولئك من معنى الربط والتوثيق.
ثانيا : العقد عند فقهاء
الشريعه :
من الفقهاء من توسع فى
إطلاق لفظ العقد كل إلتزام لا يخلو من عهد والعهد يطلق على العقد .
ومن ضيق فيه وقصره على أنه
لا يكون إلا بين تصرفين صادرين من شخصين يرتبط كل منهما بالاخر .
أما المعنى الذي اصطلح
عليه الفقهاء لكلمة العقد فانه لا يبعد عن المعنى
اللغوي له، بل هو حصرُ له
وتخصيص لما فيه من العموم، وللعقد معنيين عندهم،
ويطلق بإطلاقين: فمن
عباراتهم ما يفيد أن العقد هو ربط بين كلامين ينشأ عنه حكم شرعي بالتزام لأحد
الطرفين أو لكليهما.
ولذا فإن أكثر الفقهاء لا
يطلقون اسم العقد على الطلاق، والإبراء، والإعتاق وغيرها مما يتم بكلام طرفٍ واحدٍ
من غير كلام الطرف الثاني. في حين يطلقون اسم العقد على البيع، والهبة، والزواج،
والإجارة وغيرها مما لا يتم إلاّ بربط كلامين من طرفين.
وبجوار هذا فإن هناك من
الكتاب في الفقه من يعممون، فيطلقون كلمة العقد على كل تصرف شرعي، سواء أكان ينعقد
بكلام طرفٍ واحد أم لا ينعقد إلاّ بكلام طرفين.
وفي الجملة أن كتب الفقه
تذكر كلمة العقد، وتريد بها أحياناً المعنى العام،
وهو المرادف للتصرف،
وتذكرها أحياناً وتريد بها المعنى الخاص، وهو ما لا يتم إلاّ من ربط كلامين يترتب
عليه أثرُ شرعي. وهذا هو المعنى الشائع المشهور حتى يكاد ينفرد هو بالاصطلاح، وهو
المعنى الذي يتبادر إلى الذهن إذا أطلقت كلمة العقد. أما المعنى الثاني فلا تدل
عليه كلمة العقد، إلاّ بتنبيه يدل على التعميم.
مقارنه بين تعريف الفقهاء
ورجال القانون :
كل منهما يخص العقد بما
يتم بإرادتين أما ما يتم بإرادة منفردة فليس بعقد عندهم .
تعريف الفقهاء قد يكون
أحكام منطقيا , وادق تصورا من تعريف رجال القانون .
للأمور الاتية :
1- أن العقد فى نظر
الفقهاء ليس هو اتفاق الارادتين نفسه بل الارتباط الذى يعتبره الشارع حاملا بهذا
الاتفاق .
أما التعريف الفقهى فأنه
يعرفه بحسب واقعته الشرعيه , وهى الارتباط الاعتبارى .
2- أن تعريف العقد عند
الفقهاء قد أمتاز ببيان الاجزاء التى يتركب منها فى نظر التشريع , وهى الايجاب
والقبول , .
أما تعريف العقد عند رجال
القانون فقد اغفل هذا البيان .
موازنة بين التعريفين
الفقهي والقانوني:
فالعقد في نظر فقهائنا ليس
هو اتفاق الارادتين نفسه، بل الارتباط الذي يعتبره الشارع حاصلاً بهذا الاتفاق، إذ
قد يحصل الاتفاق بين الارادتين دون أن تتحقق الشرائط المطلوبة شرعاً للانعقاد، فلا
يعتبر إذ ذاك انعقاد رغم اتفاق الارادتين، وهي حالة بطلان العقد في نظر الشرع
والقانون.
فالتعريف القانوني يشمل
العقد الباطل الذي يعتبره التشريع لغواً من الكلام لا ارتباط فيه ولا ينتج نتيجة.
ذلك لأن هذا التعريف القانوني إنما يعرف العقد بواقعته المادية، وهي اتفاق
الارادتين. أما التعريف الفقهي فيعرفه بحسب واقعته الشرعية، وهي الارتباط
الاعتباري. وهذا هو الأصح، لأن العقد لا قيمة فيه للوقائع المادية لولا الاعتبار
الشرعي الذي عليه المعول في النظر الحقوقي.
وهذا التعريف الفقهي أيضاً
قد امتاز في تصوير الحقيقة العقدية ببيان الأداة العنصرية المكونة للعقد. أي
الأجزاء التي يتركب منها في نظر التشريع، وهي الايجاب والقبول، فاتفاق الارادتين
في ذاته لا يعرف وجوده، وإنما الذي يكشف عنه هو الايجاب والقبول اللذان يعتبران
عناصر العقد الظاهرة بما فيها من إعراب هن تحرك كل من الارادتين نحو الأخرى
وتلاقيهما وفاقاً فهذا التحرك والتلاقي هو المعول عليه في معنى الانعقاد، إذ قد
تكون إرادتان متفقتين على التعاقد، ولا تتحرك إحداهما نحو الأخرى فلا يكون عقد،
كما في حالة الوعد ببيع أو برهن أو بقرض مثلاً. فالتعريف القانوني يشمل الوعد
أيضاً لوجود اتفاق الارادتين فيه مع أنه ليس بعقد.
فالتعريف القانوني غير
مانع. فلذا قلنا ان تعريف فقهائنا للعقد أدق تصوراً وأحكم منطقاً، وإن كان التعريف
القانوني أوضح تصويراً وأسهل فهماً في طريق التعليم.
أركان العقد
الأركان جمع ركن وهو جانب
الشيء القوي الذي يتوقف عليه وجوده بكونه جزء ماهيته، كتكبيرة الإحرام بالنسبة
للصلاة والصيغة بالنسبة للعقد.
فركن الشيء جزؤه الذي يتركب
منه ويتحقق به وجوده في الوجود، بحيث إذا انتفى لم يكن له وجود.
وأركان العقد هي: التراضي،
المحل، السبب.
أولاً: التراضي :
التراضي هو تطابق إرادتين.
والمقصود بالإرادة، هنا، هي الإرادة التي تتجه إلى
إحداث أثر قانوني معين، هو
إنشاء الالتزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه.
والتراضي، كذلك، هو توافق
الإرادتين على إحداث أثر قانوني معين. ويُعَدّ
التراضي ركن العقد
الأساسي. فإذا فُقِدَ، لم ينعقد العقد.
وسائل التعبير عن الإرادة
:
الإرادة أمر كامن في النفس
لا يمكن أن تحدث أثراً قانونياً
معيناً، إلا إذا ظهرت إلى
الخارج، أي إلا إذا أفصح صاحبها عنها.
والتعبير عن الإرادة، يكون
باللفظ، وبالكتابة، وبالإشارة المتداولة عرفاً.
كما يكون باتخاذ موقف لا
تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود،
أي يكون التعبير عن
الإرادة مطابقاً لحقيقة ما قصدت إليه. ويجوز أن يكون
التعبير عن الإرادة
ضمنياً، إذا لم ينص القانون، أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.
ويعتبر من قبيل القبول
الضمني قيام الوكيل بتنفيذ الوكالة، إذ يدل هذا على
قبوله لها.
وهناك فرق كبير بين السكوت
والتعبير الضمني. فالتعبير الضمني، يفترض أن الشخص
قد سلك مسلكاً معيّناً،
يمكن أن يقطع في الدلالة على إرادته. أما السكوت، فهو
أمر سلبي، لا يقترن بأي
مسلك أو موقف، فضلاً عن أنه غير مصحوب بلفظ أو كتابة
أو إشارة.
والسكوت لا يمكن أن يُعدّ
طريقاً للتعبير عن الإيجاب. ذلك أن الإيجاب عرض،
والعرض لا يمكن أن يستفاد
إلا بفعل إيجابي، أي بفعل إيجابي محدد موجّه إلى
الغير.
أمّا فيما يتعلق بالقبول،
فالقاعدة، كذلك، أن القبول لا يمكن أن يستفاد من
مجرد السكوت، إذ لا ينسب
إلى ساكت قول. وكقاعدة عامة من غير المتصور أن يكون
السكوت تعبيراً عن الإرادة
والتي هي عمل إيجابي، في حين لا يتضمن السكوت
إيجاباً لأنه عدم، والعدم
لا ينبئ بشيء وهو كذلك لا يتضمن قبولاً. إلا أنه
إذا كان مجرد السكوت لا
يُعدّ قبولاً، فإن هناك حالات استثنائية، يمكن أن
يكون السكوت فيها دليلاً
على القبول، وهي حالات يقترن فيها بالسكوت ظروف
وملابسات، ويسمى السكوت
الملابس. ومثال ذلك: مثل ما جرت عليه عادة
المصارف من إرسال بيان إلى
عملائها بالحساب الجاري، فإن عدم اعتراض العميل
على هذا البيان، في وقت
مناسب، يُعدّ اعتماداً له.
إذا كان الإيجاب يسفر عن
منفعة خالصة للموجّه إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه
البيان يُعدّ قبولاً.
مثال ذلك، أن يَعِد شخص
آخر بأن يبيع له ما له، بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته
في ذلك، في ظرف مدة محددة.
فيسكت هذا الأخير، فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن
الوعد مفيد له فائدة بحتة،
ولا يلزمه بأي التزام.
أو كعارية استعمال تعرض
على المستعير فيسكت فيعتبر سكوته في هذه الحالة
قبولاً. حيث أن الإيجاب
يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه إليه.
التعاقد بين غائبين:
لا يزال الإنسان يستعمل
الكتابة من بدء وضعها لهذا اليوم للتعبير عن مقاصده وأفكاره وأكثر الناس استعمالاً
لها جماعة المشتغلين بالتجارة وما شابهها من أعمال الأخذ والعطاء بين الناس في بلد
واحد أو في بلدان مختلفة فهي عند المتراسلين مقام المشافهة لا بل إنهم يلجأون
إليها مع استطاعتهم أن يتشافهوا ويتباحثوا ويجعلونها واسطة التعاقد بينهم. كانت
هكذا في أيام الرومان وفي بدء الإسلام ولا تزال ليومنا هذا على ما هي عليه.
ولا يخفى على أحد ما يبرمه
الناس وينقضونه بين بعضهم بالمكاتبة بواسطة البريد في صورة رسائل أو خطابات أو
محررات وكذلك بواسطة الفاكس والبرقيات أيضًا فإن الناس في معترك الحياة الهائل
يطلبون السرعة في العمل وقد يعدون الدقائق من ذهب فالفاكس في معاملاتهم القانونية
شأن عظيم مثل شأن رسائل البريد على السواء.
وقد أضاف تقدم العلم
والتمدن واسطة ثالثة للمخاطبة بين الناس البعيدين بعضهم عن بعض وهو الإنترنت مما
يثير الحيرة في معرفة المكان المعتبر محلاً للعقد كما أنه قد يخطئ الرجل فيخاطب
رجلاً آخر ليس بالمقصود فيفقد شرطًا من شروط التعاقد وهو معرفة حقيقة شخص المتعاقد
معه، وصور التعاقد على شبكة الإنترنت متنوعة من أشهرها: العقود الإلكترونية على
الويب (click
Wrap Contracts أو
""" Wrap Agreement) والتعاقدات بالمراسلات الإلكترونية عبر البريد الإلكتروني حيث
تتلاقى إرادة المزود أو المنتج أو البائع مع إرادة الزبون، وهنا تظهر مجموعة من
المشاكل:
•
توثق كل طرف من صفة وشخص ووجود الطرف الآخر أي التوثق من سلامة صفة المتعاقد .
•
عيوب الإرادة: حيث يصعب إثباتها ، فمثلا يمكن في البيع عن بعد أن يوجه البائع
إيجابا للمشتري يعرض فيه رغبته في بيعه إياه إحدى السلع، وبدل أن يحدد الثمن في
5000ريال للوحدة ونتيجة خطأ وقع فيه أثناء كتابة الرقم، بنسيان أحد الأصفار، يظهر
على الشاشة المقابلة للمشتري 500 ريال لكل وحدة، ففي هذه الحالة يصعب كثيرا إثبات
الخطأ، وطبيعي فإن البائع لا يمكن له في هذه الحالة التراجع عن إيجابه إذا صادف
هذا الإيجاب قبولا من طرف المشتري احتراما لقاعدة عدم التراجع عن العقد المبرم.
•
حجية العقد الإلكتروني أو القوة القانونية الإلزامية لوسيلة التعاقد: فقد أفرز هذا
النوع من العقود إشكاليات عدة خصوصا فيما يتعلق بالسلع والخدمات الغير مادية كبيع
وشراء البرامج المعلوماتية.
وإيضاحا
للفكرة نتصور الحالة التالية: أن يقوم بائع بعرض رغبته في بيع برنامج معلوماتي على
موقع له على الشبكة فيصادف هذا العرض قبولا من مستهلك، وهكذا يتم التسليم بشكل
أوتوماتيكي بمجرد عرض هذا الأخير رقم بطاقته البنكية للبائع عبر الشبكة، ويمكن
للمستهلك في هذه الحالة أن يعرض هذا البرنامج لفيروس يؤدي إلى تخريبه. السؤال الذي
يطرح نفسه: كيف يمكن للبائع أن يثبت أنه سلم البرنامج في حالة سليمة من كل عيب
للمستهلك في حالة ما إذا أقدم هذا الأخير على رفع دعوى ضده على أساس العيوب
الخفية؟ يصعب في واقع الأمر أن يثبت البائع عكس ذلك لأن البرنامج المعلوماتي شيء
غير مادي وغير ملموس ومن ثمة يصعب تحديد وضعيته وحالته الحقيقية قبل إبرام البيع.
ومن
أهم الإشكاليات التي تثار عند حسم منازعات التجارة الإلكترونية، تلك المتعلقة
بمسائل الإثبات، فإذا كان الدليل الكتابي هو سيد الأدلة، فقد أدى انتشار استعمال
الحاسب الآلي، وبالصورة المعروفة حاليا، إلى ظهور أنواع من الكتابة تختلف إلى حد
ما عن الكتابة التقليدية المعروفة لنا منذ القديم، بل وإلى ظهور بدائل لهذه
الكتابة التقليدية وإن كانت بعض مخرجات الحاسب الآلي لا تثير أية صعوبة من هذه
الناحية فالبطاقة والأشرطة المثقبة والدعامات الورقية المتصلة، تتضمن دون شك
"كتابة" بالمعنى التقليدي في قانون الإثبات إلا أن هناك بالمقابل بعض
المخرجات التي تبدو محل شك كالأشرطة الممغنطة، والأسطوانات الممغنطة، والميكروفيلم
بنوعيه العادي والأسطوانات. فبالنسبة للميكروفيلم يمكن القول أنه يأخذ قانونا حكم
الكتابة التقليدية مع فارق وحيد بينهما كما يرى البعض والمتمثل في ركيزة أو دعامة
الدليل، فهي من الورق بالنسبة للكتابة العادية ومن مادة بلاستيكية بالنسبة
للميكروفيلم.
أما
بالنسبة للأشرطة الممغنطة فهي تحتوي على معلومات تم تخزينها مباشرة على ذاكرة
الحاسب الإلكتروني دون أن يكون لها أصل مكتوب، ولا يمكن الاطلاع عليها إلا من خلال
عرضها على شاشة الحاسب. وقد يقال لذلك أنها لا تتضمن كتابة على الإطلاق في أي شكل
من الأشكال، بل هي أقرب إلى التسجيلات الصوتية.
