التطليق بين الزوجين للغيبه
المطلب الأول : النصوص التشريعية
نصت المادة 12 من القانون 25 لسنة 1929 على إنه : إذا غاب الزوج سنة كاملة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها طلاقاً بائناً إذا تضررت من بعده عنها ولو كان لها مال تستطيع الإنفاق منه .
ونصت المادة 13 من هذا القانون على إنه : إن أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب له القاضى أجلاً وأعذر إليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا أنقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضى بينهما تطليقاً بائناً ، وإذا لم يمكن وصول الرسائل إلى الغائب طلقها القاضى عليه بلا عذر أو ضرب أجل.
المطلب الثانى : الشرح والتعليق
التطليق للغيب هو دفعاً للضرر عن المرأة وذلك إذا غاب الزوج عن زوجته مدة تتضرر بها وتخشى على نفسها الفتنة فلها أن تتطلب التطليق ولو كان لها مال تنفق منه .
أولاً : موقف الفقه .
يرى فقهاء المالكية جواز التفريق لغيبة الزوج مطلقاً دون فرق بين الغيبة كطلب العلم أو التجارة والغيبة بغير عذر ، لأن الزوجة تتضرر من الغيبة فى تلك الحالتين وإن حد الغيبة هو سنة وإن كان الزوج فى مكان معلوم يتم أعذاره بالحضور أو بانتقال زوجته إلى مكانه أو أن تطلق ويحدد له القاضى مدة لذلك فإذا لم يحضر ولم ينقلها إليه ولم يطلقها وانتهت مدة الأعذار طلق القاضى عليه ، أما إذا كانت إقامة الزوج فى مكان مجهول لا تصل إليه الرسائل فإن القاضى يطلقها فى الحال .
ويرى فقهاء الحنابلة عدم جواز التفريق بين الزوجين للغيبة إلا بعد فترة ، وجعلوا حد الغيبة ستة أشهر ، وذلك من فعل عمر فقد سأل إبنته السيدة حفصة y فقال يابنيه كم تصبر الزوجة على غياب زوجها فقالت سبحان الله مثلك يسأل مثلى عن هذا ، فقال لولا إنى أزيد النظر للمسلمين ما سألتك فقالت حفصة خمسة أشهر أو ستة أشهر ، فوقت للناس فى مغازيهم ستة أشهر .
ثانياً : موقف القانون المصرى .
وقد عرفت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون بأن المراد بالغيبة هو غيبة الزوج عن زوجته بإقامته ببلد آخر غير التى تعيش فيه وأما الغيبة عن بيت الزوجية والعيش فى بيت آخر من نفس البلد فهو من الأحوال التى تدخل فى الضرر وهو ما يسمى بالهجر .
ويتضح من نصوص القانون عدة شروط لكى تطلب المرأة التفريق لغيبة الزوج وهى :
1. أن يكون غياب الزوج عن زوجته بغير عذر مقبول .
2. أن تتضرر بغيابه .
3. أن تكون الغيبة فى بلد غير التى تقيم فيه .
4. أن تمر سنة فأكثر على غيابه .
5. أن يتم أعذاره بتحديد أجل العودة أو لتنتقل إليه أو يطلقها .
نوع الطلاق : الطلاق الذى يوقعه القاضى عند غيبة الزوج عند توافر شروطه هو طلاقاً بائناً .
نموذج لصيغة دعوى تطليق للغيبة
الديباجة
وأعلنته بالاتي
الطالبة زوجة للمعلن إليه بصحيح العقد الشرعى الرسمى المؤرخ فى ../../... ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ، ولا تزال فى عصمته وطاعته حتى الآن وبتاريخ ../../... هجر المعلن إليه منزل الزوجية وغاب عنها مدة تزيد على سنة فى جهة غير معلومة بلا عذر مقبول .
وحيث أن الطالبة تتضرر من غيابه عنها فقد تركها المعلن إليه وحيدة بلا ونيس أو مؤنس لها وليس لها من ينفق عليها ولا عمل لها وهى شابة فى مقتبل العمر وتخشى على نفسها من الفتنة .
وحيث أن المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 تنص على أنه " إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب من القاضى تطليقها طلقة بائنة إذا تضررت من بعدة عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منة
الأمر الذى حدا بها إلى اللجوء إلى القضاء لإقامـة تلك الدعوى للقضاء لها بطلباتها .
بناء عليه
أنا المحضر سالف الذكر قد أتنقلت بتاريخه أعلاه إلى حيث محل إقامة المرغوب فى إعلانه وسلمته صورة من هذه الصحيفة وكلفته الحضور أمام محكمة ...... الابتدائية الكائنة ...... وذلك بجلستها التي ستنعقد بسراياها علنا ابتداء من الساعة الثامنة من صباح يوم ....... الموافق .../.../..... أمام الدائرة ...... وذلك لسماعة الحكم عليه بتطليق المدعية من المدعى عليه طلقة بائنة للضرر وأمره بعدم التعرض لها فى أمور الزوجية وإلزامه بالمصاريف والأتعاب ومقابل أتعاب المحاماة .
مع حفظ كافة حقوق الطالب الأخرى من أي نوع كانت .
ولأجل العلم .
مذكرة رقم ( 1 )
دعوى تطليق للغيبة
بدفاع السيدة / ............................................. مدعية
ضـد
السيد / ............................................. مدعى عليها
فى الدعوى رقم ........ لسنة ........ والمحدد لنظرها جلسة ..../ ..../ ....
الوقائع
أقامت المدعية ضد المدعى عليه الدعوى الماثلة بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للغيبة مع أمره بعدم التعرض لها فى أمور الزوجية مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة ، وقالت شرحاً لدعواها أنها زوجة للمدعى عليه بصحيح عقد الزواج الشرعى المؤرخ ../../.... ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ولازالت فى عصمته وطاعته إلا أنه منذ أكثر من سنة هجر مسكن الزوجية وغاب عنها إلى جهة غير معلومة وهى تتعذر من بعده عنها بلا عذر مقبول إذ تركها كالمعلقة فلا هى ذات بعل يؤنس وحشتها ولا هى مطلقة وهى شابه فى مقتبل العمر تخشى على نفسها الفتنة .
وقد تقدمت المدعية إلى مكتب تسوية منازعات ...... بطلب قيد برقم ...... لسنة ...... لتسوية مسألة تطليقها ، إلا أن جهود المكتب المذكور لم تسفر عن شيء بسبب غياب المدعى عليه ، فأقامت المدعية دعواها الماثلة .
هذا وقد تداولت الدعوى بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة ../../.... قررت هيئة المحكمة تأجيل نظر الدعوى لجلسة اليوم للمذكرات .
الدفـاع
ملخص الدفاع
1 - توافر شروط التطليق للغيبة .
2 - إصرار المدعى عليه على عدم العودة للإقامة مع المدعية أو نقلها إليه .
أولاً : توافر شروط التطليق للغيبة
تنص المادة (12) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 على أنه : إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها بائنا إذا تضررت من بعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه " .
هذا ومن المقرر شرعاً - فى قضاء محكمة النقض - أن نص المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 يدل على أن المشرع أجاز للزوجة إذا ما أدعت على زوجها غيابه عنها سنة فأكثر وتضررت فعلاً من بعده عنها هذه المدة الطويلة أن تطلب الطلاق بسبب هذا الضرر والطلقة هنا بائنة لأن سببها الضرر فكانت كالفرقة بسبب مضارة الزوج وشرط لذلك توافر أمرين : أولهما أن تكون غيبة الزوج المدة المشار إليها فى بلده غير البلد الذى تقيم فيها الزوجة والثانى أن تكون غيبة الزوج بغير عذر مقبول . (1)
لما كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى والتحقيقات التى أجرتها هيئة المحكمة والموجودة تحت نظرها أن المدعية أقامت دعواها بتطليقها على المدعى عليه طلقة بائنة لتضررها من بعده عنها وكان الثابت أن المدعى عليه قد غاب عن المدعية منذ أكثر من سنة بدون عذر مقبول وكان الثابت أخيراً بيمين المدعية أنها تتضرر من غياب المدعى عليه عنها فلا هى ذات بعل يؤنس وحدتها ووحشتها ولا هى مطلقة تستطيع أن تتخذ لها زوجاً غيره فإن الدعوى الماثلة تكون قد أقيمت على سند صحيح من الواقع والقانون يتعين القضاء معها بطلبات المدعية على المدعى عليه طلقة بائنة للغيبة مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
ثانياً : إصرار المدعى عليه على عدم العودة للإقامة مع المدعية أو نقلها إليه .
نصت المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه : " إن أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب له القاضى أجلاً وأعذر إليه بأنه يطلقها عليه إذا لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها .
فإذا انقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضى بينهما بتطليقه طلقة بائنة ، وإذا لم يمكن وصول الرسائل إلى الغائب طلقها القاضى عليه .
ومن المقرر أن النص فى المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه : إذا أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب القاضى أجلاً وأعذر إليه بأن يطلقها عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا انقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذرا مقبولا فرق القاضى بينهما بتطليقه بائنة " ، يدل على أن المشرع أوجب على القاضى أن يضرب أجلاً للزوج الغائب - إذا أمكن وصول الرسائل إليه - ويكتب له بعذره بأنه يطلق زوجته عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها وهذا لأعذار قصد به - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أن : حث الزوج الغائب على العودة للإقامة مع زوجته أو ينقلها إليه لجهة إقامته أو يطلقها بحيث إذا اختار أحد هذه الخيارات الثلاث انتفى موجب التطليق أى لا طلاق عليه من القاضى . (1)
لما كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى أن هيئة المحكمة قررت بجلسة ../../.... أعذار المدعى عليه بالانتقال للإقامة مع زوجته المدعية أو نقلها إليه أو تطليقها وإلا طلقها هو عليه طلقة بائنة للضرر وضربت له آجلا غايته جلسة ../../.... ورغم انقضاء الأجل المحدد لإبداء الرغبة لم يحرك المدعى عليه ساكناً وهو الأمر الذى تلتزم معه هيئة المحكمة بتطليق المدعية على المدعى عليه طلقة بائنة للضرر عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 .
بناء عليه
تلتمس المدعية الحكم بتطليق المدعية على المدعى عليه طلقة بائنة للغيبة مع أمره بعدم التعرض لها فى أمور الزوجية مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المدعية
...............
المحامى
______________________
(1) الطعن 26 لسنة 58 ق - أحوال شخصية - جلسة 16/1/1990.
مذكرة رقم ( 2 )
استئناف حكم تطليق للغيبة
بدفاع السيد / ............................................... مستأنف
ضـد
السيدة / ............................................. مستأنف ضدها
فى الاستئناف رقم ........ لسنة ........ والمحدد لنظرها جلسة ..../ ..../ ....
الوقائع
أقام المستأنف ضد المستأنف ضدها الاستئناف الماثل طعناً على الحكم الصادر فى الدعوى رقم .... لسنة ..... أحوال شخصية ..... والمقامة من المستأنف ضدها ضد المستأنف بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للغيبة والمقضى فيها بجلسة ../../.... المستأنف ضدها على المستأنف طلقة بائنة للغيبة مع أمره بعدم التعرض لها فى أمورها الزوجية مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
وذلك بغرض إلغاء الحكم المطعون عليه والقضاء مجدداً برفض الدعوى وإلزام المستأنف ضدها المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
هذا وقد تداول الاستئناف بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة ../../.... قررت هيئة المحكمة تأجيل نظر الدعوى لجلسة اليوم للمذكرات .
الدفـاع
ملخص الدفاع
أولاً : الخطأ فى تطبيق القانون .
من المقرر وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض : أن سبب الدعوى هو الواقعة التى يستمد منها المدعى الحق فى طلبه ، وهو لا يتغير بتغير الأدلة الواقعية والحجج القانونية التى يستند إليها الخصوم . (1)
لما كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى أن المدعية أقامت دعواها تأسيساً على الهجر ضرراً الذى تحكمه المادتان 6 ، 11 مكرر من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية وكان الحكم المطعون عليه قد أقام قضاءه بالتطليق على أساس الغيبة التى تحكمها المادتان 12 ، 13 من ذات القانون فإنه يكون من ثم قد غير من تلقاء نفسه سبب الدعوى مشوباً بالخطأ فى القانون ويتعين الحكم بإلغائه والقضاء مجدداً برفض الدعوى .
ثانياً : الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب
من المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه : إذا كانت غيبة الزوج عن زوجته المدة الموجبة للتطليق ( وهى سنة فأكثر ) فى ببلد آخر غير الذى تقيم فيه فإن دعواها تكون تطليقا للغيبة خاضعة لنص المادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 . (2)
واستناداً إلى ذلك فإن المستأنف ينعى على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب ذلك لأنه من المقرر أنه يشترط للتطليق للغيبة أن يغيب الزوج عن زوجته سنة فأكثر فى بلد غير الذى تقيم فيه بغير عذر مقبول ، فإذا الغيبة أقل من سنة فعلى المحكمة أن تقضى برفض الدعوى لانتفاء أحد شروطها .
لما كان ما تقدم وكان الثابت من المستندات المقدمة من المستأنف أنه غاب عن زوجته المستأنف ضدها مدة ثلاثة أشهر ( شهادة تحركات من مصلحة الجوازات والهجرة والجنسية ) فإن قضاءها بالتطليق تطبيقاً لنص المادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 اعتماداً منها على شهادة شاهدى المستأنف ضدها يكون مشوباً بالفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب لاسيما وأن العمل جرى على أن ثبت إقامة الزوج خارج جمهورية مصر العربية بموجب شهادة من الجهات الرسمية المختصة ( مصلحة الجوازات ) وهو الأمر الذى يتعين معه إلغاء الحكم المطعون عليه والقضاء مجدداً برفض الدعوى .
بناء عليه
يلتمس المستأنف قبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المستأنف ضدها المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المستأنف
...............
المحامى
_________________________
(1) الطعن رقم 29 لسنة 56 قضائية - الأحوال الشخصية - جلسة 20/6/1989 .
(2) الطعن 186 لسنة 62 ق - أحوال شخصية - جلسة 25/3/1996.
المطلب الخامس : التطبيقات القضائية
وخول المشرع القاضى التطليق لهذا السبب فى غير أعذار أو ضرب أجل إن كان الزوج الغائب غير معلوم محل إقامته أو معلوماً ولا سبيل إلى مراسلته أما إذا أمكن وصول الرسائل إليه فيحدد القاضى له أجلاً يحضر فيه للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها ....... الخ .
( طعن رقم 34 لسنة 48 ق - أحوال شخصية جلسة 13/6/1979 )
وإنه وإن ضربت المذكرة الإيضاحية للقانون الأمثال على العذر المقبول فإنه طلب العلم أو التجارة أو انقطاع المواصلات إلا إن المناط فى اعتباره كذلك هو ألا يقصد الزوج به الأذى بحيث يتعين ثبوت أن الزوج لا يستطيع نظراً لظروفه نقل زوجته ألى حيث يطلب العلم أو يمارس التجارة وتقدير توافر الغيبة والهجر المتعمد يخضع لتقدير قاضى الموضوع دون رقابة عليه فى ذلك من محكمة النقض متى كان استخلاصه سائغاً له أصله الثابت من الأوراق .
( طعن رقم 34 لسنة 48 ق - أحوال شخصية جلسة 13/6/1979 )
مؤدى نص المادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 إن المشرع أجاز للزوجة إذا غاب عنها زوجها سنة عدتها 365 يوم فأكثر وتضررت فعلاً من بعده عنها هذه المدة الطويلة ان تطلب الطلاق بسبب هذا الضرر ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه والطلقة هنا بائنة لأن سببها الضرر فكانت الفرقة بسبب مضارة الزوج ذات المبدأ .
( طعن 97 لسنة 54 ق احوال شخصية جلسة 16/1/1988)
اشتراط أعذار القاضى إلى الزوج الغائب قبل تطليق زوجته عليه م 13 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 حالته طلب التطليق لغيبة الزوج فى بلد آخر طبقاً للمادة 12 من نفس المرسوم - طلب المطعون عليها تطليقها على الطاعن لتضررها هجره لها على سند من نص المادة 6 من المرسوم ، عدم ادعاء الطاعن أمام محكمة الموضوع بأن من هذا الهجر غيبته عنها فى بلد آخر مؤداه ما يثيره عن ذلك بسبب النص ، دفاع قائم على واقع لا تقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .
( طعن رقم 99 لسنة 55 ق أحوال شخصية جلسة 22/3/1988 )
وحيث أن النص فى وجهه الأول مردود ذلك إن محكمة الموضوع قد خلصت سائغاً من بينة المطعون ضدها إن الطاعن غاب عنها إلى جهة غير معلومة وهو ما يجيز التطليق عليه عملاً بالمادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 .
( طعن رقم 84 لسنة 56 ق أحوال شخصية جلسة 27/12/1988 )
كما وأن تضرر المدعى من بعد زوجها عنها لصيقاً بها ولا يمكن معرفته إلا منها وهى الأضرى بمدى ما يلحقها من ضرر ومدى احتمالها كأنثى لبعد زوجها عنها فتصدق فيما تقول .
( دمنهور الابتدائية بتاريخ 6/11/1990 فى الدعوى رقم 737 لسنة 1989 )
المقرر ، فى قضاء هذه المحكمة ، أن سبب النعى يجب أن يكون واردا على الدعامة التى أقام الحكم المطعون فيه قضاءه عليها والتى لا يقوم له قضاء بدونها
لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتطليق على سند من أن الطاعن هجر المطعون ضدها مع إقامته بذات البلد، مدينة القاهرة ، مما أضر بها بما يستحيل معه دوام العشرة بينهما عملا بنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ، ولم يقم قضاءه على غيبة الزوج الذى تحكمه المادتان 12، 13 من ذات القانون فإن النعى لا يصادف محلا من قضاء الحكم المطعون فيه ومن ثم يكون غير مقبول .
( طعن 499 لسنة 64 ق جلسة 15 / 2 / 1999 )
الدفع بأن الغيبة أقل من سنة .
النص فى المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها عليه بائناً إذا تضررت من بعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه ـ مفاده أن الغيبة التى تبيح للزوج طلب التطليق هى التى تكون من الزوج بأن يترك المسكن الذى اتخذه الطرفان عش للزوجية ويتوافر فيه عنصر الاستقرار ونية الاستيطان ولو لم تكن الإقامة به مستقرة تتخللها فترات غيبة متقاربة أو متباعدة سواء كانت الغيبة إلى جهة معلومة أو غير معلومة، وأن تستطيل مدتها سنة فأكثر وأن تكون بدون عذر مقبول إذ يجب شرعا على الزوجة أن تكون مطيعة لزوجها فيما يأمرها به من حقوق الزوجية المشروعة، ومنها مرافقته فى المسكن المناسب الذى أعده لها وان يدعوها إلى طاعته فيه طالما كان مستوفيا لكافة الشروط الشرعية ، وليس على الزوج أن يمنع زوجته فى المكان الذى تحدده هى وفق رغبتها .
لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق ومستندات الدعوى أن الطاعن يقطن بالمسكن الكائن............. وهو الذى اتخذه الطرفان مسكنا للزوجية، وإقامة به إلى أن سافرت المطعون ضدها إلى السعودية للعمل وسافر الطاعن معها كمحرم، ثم عاد إلى وطنه واستقر بمنزل الزوجية، إلا إنها رفضت العودة والإقامة معه وبما لا تتوافر معه شروط الغيبة المنصوص عليها فى المادة سالفة الذكر.
( طعن 86 لسنة 68 ق جلسة 9 / 2 / 2002 )
المطلب الأول : النصوص التشريعية
نصت المادة 12 من القانون 25 لسنة 1929 على إنه : إذا غاب الزوج سنة كاملة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها طلاقاً بائناً إذا تضررت من بعده عنها ولو كان لها مال تستطيع الإنفاق منه .
ونصت المادة 13 من هذا القانون على إنه : إن أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب له القاضى أجلاً وأعذر إليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا أنقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضى بينهما تطليقاً بائناً ، وإذا لم يمكن وصول الرسائل إلى الغائب طلقها القاضى عليه بلا عذر أو ضرب أجل.
المطلب الثانى : الشرح والتعليق
التطليق للغيب هو دفعاً للضرر عن المرأة وذلك إذا غاب الزوج عن زوجته مدة تتضرر بها وتخشى على نفسها الفتنة فلها أن تتطلب التطليق ولو كان لها مال تنفق منه .
أولاً : موقف الفقه .
يرى فقهاء المالكية جواز التفريق لغيبة الزوج مطلقاً دون فرق بين الغيبة كطلب العلم أو التجارة والغيبة بغير عذر ، لأن الزوجة تتضرر من الغيبة فى تلك الحالتين وإن حد الغيبة هو سنة وإن كان الزوج فى مكان معلوم يتم أعذاره بالحضور أو بانتقال زوجته إلى مكانه أو أن تطلق ويحدد له القاضى مدة لذلك فإذا لم يحضر ولم ينقلها إليه ولم يطلقها وانتهت مدة الأعذار طلق القاضى عليه ، أما إذا كانت إقامة الزوج فى مكان مجهول لا تصل إليه الرسائل فإن القاضى يطلقها فى الحال .
ويرى فقهاء الحنابلة عدم جواز التفريق بين الزوجين للغيبة إلا بعد فترة ، وجعلوا حد الغيبة ستة أشهر ، وذلك من فعل عمر فقد سأل إبنته السيدة حفصة y فقال يابنيه كم تصبر الزوجة على غياب زوجها فقالت سبحان الله مثلك يسأل مثلى عن هذا ، فقال لولا إنى أزيد النظر للمسلمين ما سألتك فقالت حفصة خمسة أشهر أو ستة أشهر ، فوقت للناس فى مغازيهم ستة أشهر .
ثانياً : موقف القانون المصرى .
وقد عرفت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون بأن المراد بالغيبة هو غيبة الزوج عن زوجته بإقامته ببلد آخر غير التى تعيش فيه وأما الغيبة عن بيت الزوجية والعيش فى بيت آخر من نفس البلد فهو من الأحوال التى تدخل فى الضرر وهو ما يسمى بالهجر .
ويتضح من نصوص القانون عدة شروط لكى تطلب المرأة التفريق لغيبة الزوج وهى :
1. أن يكون غياب الزوج عن زوجته بغير عذر مقبول .
2. أن تتضرر بغيابه .
3. أن تكون الغيبة فى بلد غير التى تقيم فيه .
4. أن تمر سنة فأكثر على غيابه .
5. أن يتم أعذاره بتحديد أجل العودة أو لتنتقل إليه أو يطلقها .
نوع الطلاق : الطلاق الذى يوقعه القاضى عند غيبة الزوج عند توافر شروطه هو طلاقاً بائناً .
نموذج لصيغة دعوى تطليق للغيبة
الديباجة
وأعلنته بالاتي
الطالبة زوجة للمعلن إليه بصحيح العقد الشرعى الرسمى المؤرخ فى ../../... ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ، ولا تزال فى عصمته وطاعته حتى الآن وبتاريخ ../../... هجر المعلن إليه منزل الزوجية وغاب عنها مدة تزيد على سنة فى جهة غير معلومة بلا عذر مقبول .
وحيث أن الطالبة تتضرر من غيابه عنها فقد تركها المعلن إليه وحيدة بلا ونيس أو مؤنس لها وليس لها من ينفق عليها ولا عمل لها وهى شابة فى مقتبل العمر وتخشى على نفسها من الفتنة .
وحيث أن المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 تنص على أنه " إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب من القاضى تطليقها طلقة بائنة إذا تضررت من بعدة عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منة
الأمر الذى حدا بها إلى اللجوء إلى القضاء لإقامـة تلك الدعوى للقضاء لها بطلباتها .
بناء عليه
أنا المحضر سالف الذكر قد أتنقلت بتاريخه أعلاه إلى حيث محل إقامة المرغوب فى إعلانه وسلمته صورة من هذه الصحيفة وكلفته الحضور أمام محكمة ...... الابتدائية الكائنة ...... وذلك بجلستها التي ستنعقد بسراياها علنا ابتداء من الساعة الثامنة من صباح يوم ....... الموافق .../.../..... أمام الدائرة ...... وذلك لسماعة الحكم عليه بتطليق المدعية من المدعى عليه طلقة بائنة للضرر وأمره بعدم التعرض لها فى أمور الزوجية وإلزامه بالمصاريف والأتعاب ومقابل أتعاب المحاماة .
مع حفظ كافة حقوق الطالب الأخرى من أي نوع كانت .
ولأجل العلم .
مذكرة رقم ( 1 )
دعوى تطليق للغيبة
بدفاع السيدة / ............................................. مدعية
ضـد
السيد / ............................................. مدعى عليها
فى الدعوى رقم ........ لسنة ........ والمحدد لنظرها جلسة ..../ ..../ ....
الوقائع
أقامت المدعية ضد المدعى عليه الدعوى الماثلة بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للغيبة مع أمره بعدم التعرض لها فى أمور الزوجية مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة ، وقالت شرحاً لدعواها أنها زوجة للمدعى عليه بصحيح عقد الزواج الشرعى المؤرخ ../../.... ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ولازالت فى عصمته وطاعته إلا أنه منذ أكثر من سنة هجر مسكن الزوجية وغاب عنها إلى جهة غير معلومة وهى تتعذر من بعده عنها بلا عذر مقبول إذ تركها كالمعلقة فلا هى ذات بعل يؤنس وحشتها ولا هى مطلقة وهى شابه فى مقتبل العمر تخشى على نفسها الفتنة .
وقد تقدمت المدعية إلى مكتب تسوية منازعات ...... بطلب قيد برقم ...... لسنة ...... لتسوية مسألة تطليقها ، إلا أن جهود المكتب المذكور لم تسفر عن شيء بسبب غياب المدعى عليه ، فأقامت المدعية دعواها الماثلة .
هذا وقد تداولت الدعوى بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة ../../.... قررت هيئة المحكمة تأجيل نظر الدعوى لجلسة اليوم للمذكرات .
الدفـاع
ملخص الدفاع
1 - توافر شروط التطليق للغيبة .
2 - إصرار المدعى عليه على عدم العودة للإقامة مع المدعية أو نقلها إليه .
أولاً : توافر شروط التطليق للغيبة
تنص المادة (12) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانون رقم 100 لسنة 1985 على أنه : إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها بائنا إذا تضررت من بعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه " .
هذا ومن المقرر شرعاً - فى قضاء محكمة النقض - أن نص المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 يدل على أن المشرع أجاز للزوجة إذا ما أدعت على زوجها غيابه عنها سنة فأكثر وتضررت فعلاً من بعده عنها هذه المدة الطويلة أن تطلب الطلاق بسبب هذا الضرر والطلقة هنا بائنة لأن سببها الضرر فكانت كالفرقة بسبب مضارة الزوج وشرط لذلك توافر أمرين : أولهما أن تكون غيبة الزوج المدة المشار إليها فى بلده غير البلد الذى تقيم فيها الزوجة والثانى أن تكون غيبة الزوج بغير عذر مقبول . (1)
لما كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى والتحقيقات التى أجرتها هيئة المحكمة والموجودة تحت نظرها أن المدعية أقامت دعواها بتطليقها على المدعى عليه طلقة بائنة لتضررها من بعده عنها وكان الثابت أن المدعى عليه قد غاب عن المدعية منذ أكثر من سنة بدون عذر مقبول وكان الثابت أخيراً بيمين المدعية أنها تتضرر من غياب المدعى عليه عنها فلا هى ذات بعل يؤنس وحدتها ووحشتها ولا هى مطلقة تستطيع أن تتخذ لها زوجاً غيره فإن الدعوى الماثلة تكون قد أقيمت على سند صحيح من الواقع والقانون يتعين القضاء معها بطلبات المدعية على المدعى عليه طلقة بائنة للغيبة مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
ثانياً : إصرار المدعى عليه على عدم العودة للإقامة مع المدعية أو نقلها إليه .
نصت المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه : " إن أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب له القاضى أجلاً وأعذر إليه بأنه يطلقها عليه إذا لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها .
فإذا انقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذراً مقبولاً فرق القاضى بينهما بتطليقه طلقة بائنة ، وإذا لم يمكن وصول الرسائل إلى الغائب طلقها القاضى عليه .
ومن المقرر أن النص فى المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه : إذا أمكن وصول الرسائل إلى الغائب ضرب القاضى أجلاً وأعذر إليه بأن يطلقها عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها فإذا انقضى الأجل ولم يفعل ولم يبد عذرا مقبولا فرق القاضى بينهما بتطليقه بائنة " ، يدل على أن المشرع أوجب على القاضى أن يضرب أجلاً للزوج الغائب - إذا أمكن وصول الرسائل إليه - ويكتب له بعذره بأنه يطلق زوجته عليه إن لم يحضر للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها وهذا لأعذار قصد به - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض أن : حث الزوج الغائب على العودة للإقامة مع زوجته أو ينقلها إليه لجهة إقامته أو يطلقها بحيث إذا اختار أحد هذه الخيارات الثلاث انتفى موجب التطليق أى لا طلاق عليه من القاضى . (1)
لما كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى أن هيئة المحكمة قررت بجلسة ../../.... أعذار المدعى عليه بالانتقال للإقامة مع زوجته المدعية أو نقلها إليه أو تطليقها وإلا طلقها هو عليه طلقة بائنة للضرر وضربت له آجلا غايته جلسة ../../.... ورغم انقضاء الأجل المحدد لإبداء الرغبة لم يحرك المدعى عليه ساكناً وهو الأمر الذى تلتزم معه هيئة المحكمة بتطليق المدعية على المدعى عليه طلقة بائنة للضرر عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 .
بناء عليه
تلتمس المدعية الحكم بتطليق المدعية على المدعى عليه طلقة بائنة للغيبة مع أمره بعدم التعرض لها فى أمور الزوجية مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المدعية
...............
المحامى
______________________
(1) الطعن 26 لسنة 58 ق - أحوال شخصية - جلسة 16/1/1990.
مذكرة رقم ( 2 )
استئناف حكم تطليق للغيبة
بدفاع السيد / ............................................... مستأنف
ضـد
السيدة / ............................................. مستأنف ضدها
فى الاستئناف رقم ........ لسنة ........ والمحدد لنظرها جلسة ..../ ..../ ....
الوقائع
أقام المستأنف ضد المستأنف ضدها الاستئناف الماثل طعناً على الحكم الصادر فى الدعوى رقم .... لسنة ..... أحوال شخصية ..... والمقامة من المستأنف ضدها ضد المستأنف بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للغيبة والمقضى فيها بجلسة ../../.... المستأنف ضدها على المستأنف طلقة بائنة للغيبة مع أمره بعدم التعرض لها فى أمورها الزوجية مع إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
وذلك بغرض إلغاء الحكم المطعون عليه والقضاء مجدداً برفض الدعوى وإلزام المستأنف ضدها المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
هذا وقد تداول الاستئناف بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة ../../.... قررت هيئة المحكمة تأجيل نظر الدعوى لجلسة اليوم للمذكرات .
الدفـاع
ملخص الدفاع
أولاً : الخطأ فى تطبيق القانون .
من المقرر وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض : أن سبب الدعوى هو الواقعة التى يستمد منها المدعى الحق فى طلبه ، وهو لا يتغير بتغير الأدلة الواقعية والحجج القانونية التى يستند إليها الخصوم . (1)
لما كان ما تقدم وكان الثابت من أوراق الدعوى أن المدعية أقامت دعواها تأسيساً على الهجر ضرراً الذى تحكمه المادتان 6 ، 11 مكرر من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية وكان الحكم المطعون عليه قد أقام قضاءه بالتطليق على أساس الغيبة التى تحكمها المادتان 12 ، 13 من ذات القانون فإنه يكون من ثم قد غير من تلقاء نفسه سبب الدعوى مشوباً بالخطأ فى القانون ويتعين الحكم بإلغائه والقضاء مجدداً برفض الدعوى .
ثانياً : الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب
من المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه : إذا كانت غيبة الزوج عن زوجته المدة الموجبة للتطليق ( وهى سنة فأكثر ) فى ببلد آخر غير الذى تقيم فيه فإن دعواها تكون تطليقا للغيبة خاضعة لنص المادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 . (2)
واستناداً إلى ذلك فإن المستأنف ينعى على الحكم المطعون فيه الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب ذلك لأنه من المقرر أنه يشترط للتطليق للغيبة أن يغيب الزوج عن زوجته سنة فأكثر فى بلد غير الذى تقيم فيه بغير عذر مقبول ، فإذا الغيبة أقل من سنة فعلى المحكمة أن تقضى برفض الدعوى لانتفاء أحد شروطها .
لما كان ما تقدم وكان الثابت من المستندات المقدمة من المستأنف أنه غاب عن زوجته المستأنف ضدها مدة ثلاثة أشهر ( شهادة تحركات من مصلحة الجوازات والهجرة والجنسية ) فإن قضاءها بالتطليق تطبيقاً لنص المادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 اعتماداً منها على شهادة شاهدى المستأنف ضدها يكون مشوباً بالفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب لاسيما وأن العمل جرى على أن ثبت إقامة الزوج خارج جمهورية مصر العربية بموجب شهادة من الجهات الرسمية المختصة ( مصلحة الجوازات ) وهو الأمر الذى يتعين معه إلغاء الحكم المطعون عليه والقضاء مجدداً برفض الدعوى .
بناء عليه
يلتمس المستأنف قبول الاستئناف شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المستأنف ضدها المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المستأنف
...............
المحامى
_________________________
(1) الطعن رقم 29 لسنة 56 قضائية - الأحوال الشخصية - جلسة 20/6/1989 .
(2) الطعن 186 لسنة 62 ق - أحوال شخصية - جلسة 25/3/1996.
المطلب الخامس : التطبيقات القضائية
وخول المشرع القاضى التطليق لهذا السبب فى غير أعذار أو ضرب أجل إن كان الزوج الغائب غير معلوم محل إقامته أو معلوماً ولا سبيل إلى مراسلته أما إذا أمكن وصول الرسائل إليه فيحدد القاضى له أجلاً يحضر فيه للإقامة معها أو ينقلها إليه أو يطلقها ....... الخ .
( طعن رقم 34 لسنة 48 ق - أحوال شخصية جلسة 13/6/1979 )
وإنه وإن ضربت المذكرة الإيضاحية للقانون الأمثال على العذر المقبول فإنه طلب العلم أو التجارة أو انقطاع المواصلات إلا إن المناط فى اعتباره كذلك هو ألا يقصد الزوج به الأذى بحيث يتعين ثبوت أن الزوج لا يستطيع نظراً لظروفه نقل زوجته ألى حيث يطلب العلم أو يمارس التجارة وتقدير توافر الغيبة والهجر المتعمد يخضع لتقدير قاضى الموضوع دون رقابة عليه فى ذلك من محكمة النقض متى كان استخلاصه سائغاً له أصله الثابت من الأوراق .
( طعن رقم 34 لسنة 48 ق - أحوال شخصية جلسة 13/6/1979 )
مؤدى نص المادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون 25 لسنة 1929 إن المشرع أجاز للزوجة إذا غاب عنها زوجها سنة عدتها 365 يوم فأكثر وتضررت فعلاً من بعده عنها هذه المدة الطويلة ان تطلب الطلاق بسبب هذا الضرر ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه والطلقة هنا بائنة لأن سببها الضرر فكانت الفرقة بسبب مضارة الزوج ذات المبدأ .
( طعن 97 لسنة 54 ق احوال شخصية جلسة 16/1/1988)
اشتراط أعذار القاضى إلى الزوج الغائب قبل تطليق زوجته عليه م 13 من المرسوم بقانون 25 لسنة 29 حالته طلب التطليق لغيبة الزوج فى بلد آخر طبقاً للمادة 12 من نفس المرسوم - طلب المطعون عليها تطليقها على الطاعن لتضررها هجره لها على سند من نص المادة 6 من المرسوم ، عدم ادعاء الطاعن أمام محكمة الموضوع بأن من هذا الهجر غيبته عنها فى بلد آخر مؤداه ما يثيره عن ذلك بسبب النص ، دفاع قائم على واقع لا تقبل إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض .
( طعن رقم 99 لسنة 55 ق أحوال شخصية جلسة 22/3/1988 )
وحيث أن النص فى وجهه الأول مردود ذلك إن محكمة الموضوع قد خلصت سائغاً من بينة المطعون ضدها إن الطاعن غاب عنها إلى جهة غير معلومة وهو ما يجيز التطليق عليه عملاً بالمادتين 12 ، 13 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 29 .
( طعن رقم 84 لسنة 56 ق أحوال شخصية جلسة 27/12/1988 )
كما وأن تضرر المدعى من بعد زوجها عنها لصيقاً بها ولا يمكن معرفته إلا منها وهى الأضرى بمدى ما يلحقها من ضرر ومدى احتمالها كأنثى لبعد زوجها عنها فتصدق فيما تقول .
( دمنهور الابتدائية بتاريخ 6/11/1990 فى الدعوى رقم 737 لسنة 1989 )
المقرر ، فى قضاء هذه المحكمة ، أن سبب النعى يجب أن يكون واردا على الدعامة التى أقام الحكم المطعون فيه قضاءه عليها والتى لا يقوم له قضاء بدونها
لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بالتطليق على سند من أن الطاعن هجر المطعون ضدها مع إقامته بذات البلد، مدينة القاهرة ، مما أضر بها بما يستحيل معه دوام العشرة بينهما عملا بنص المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ، ولم يقم قضاءه على غيبة الزوج الذى تحكمه المادتان 12، 13 من ذات القانون فإن النعى لا يصادف محلا من قضاء الحكم المطعون فيه ومن ثم يكون غير مقبول .
( طعن 499 لسنة 64 ق جلسة 15 / 2 / 1999 )
الدفع بأن الغيبة أقل من سنة .
النص فى المادة 12 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه إذا غاب الزوج سنة فأكثر بلا عذر مقبول جاز لزوجته أن تطلب إلى القاضى تطليقها عليه بائناً إذا تضررت من بعده عنها ولو كان له مال تستطيع الإنفاق منه ـ مفاده أن الغيبة التى تبيح للزوج طلب التطليق هى التى تكون من الزوج بأن يترك المسكن الذى اتخذه الطرفان عش للزوجية ويتوافر فيه عنصر الاستقرار ونية الاستيطان ولو لم تكن الإقامة به مستقرة تتخللها فترات غيبة متقاربة أو متباعدة سواء كانت الغيبة إلى جهة معلومة أو غير معلومة، وأن تستطيل مدتها سنة فأكثر وأن تكون بدون عذر مقبول إذ يجب شرعا على الزوجة أن تكون مطيعة لزوجها فيما يأمرها به من حقوق الزوجية المشروعة، ومنها مرافقته فى المسكن المناسب الذى أعده لها وان يدعوها إلى طاعته فيه طالما كان مستوفيا لكافة الشروط الشرعية ، وليس على الزوج أن يمنع زوجته فى المكان الذى تحدده هى وفق رغبتها .
لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق ومستندات الدعوى أن الطاعن يقطن بالمسكن الكائن............. وهو الذى اتخذه الطرفان مسكنا للزوجية، وإقامة به إلى أن سافرت المطعون ضدها إلى السعودية للعمل وسافر الطاعن معها كمحرم، ثم عاد إلى وطنه واستقر بمنزل الزوجية، إلا إنها رفضت العودة والإقامة معه وبما لا تتوافر معه شروط الغيبة المنصوص عليها فى المادة سالفة الذكر.
( طعن 86 لسنة 68 ق جلسة 9 / 2 / 2002 )