يتوقف الحكم بالشرط الجزائي على وقوع الضرر ، ولكن يفترض لصالح الدائن وقوع الضرر ، ويقع على عاتق المدين نفى وقوعه فإن نجح في ذلك امتنع الحكم بالشرط الجزائي :
------------------------------------------------------------------------------
وقد قضت محكمة النقض بأنه " لا محل للحكم بما تضمنه الشرط الجزائي مادام قد ثبت أن كلا من المتعاقدين قد قصر في التزامه " (19/12/1957 - م نقض م - 8 - 921) وبأنه " إذا نص في العقد على شرط جزائي عند قيام المتعهد بما التزم به فلمحكمة الموضوع السلطة المطلقة في اعتباره مقصرا أو غير مقصر جسيما يتراءى لها من الأدلة المقدمة ولا سلطة لمحكمة النقض عليها في هذا التقدير " (17/12/1931 - م ق م - 44 - 265) وبأنه " متى كان الحكم المطعون فيه قد أثبت أن الطاعن أخل بالتزامه بتوريد باقي كمية .. المتعاقد عليها ، فيكون مسئولا عن التعويض ، وكان الطرفان قد اتفاق بالعقد على تقدير هذا التعويض فإن هذا الشرط الجزائي يقتضي أن يكون على الطاعن عبء إثبات أن مورث المطعون عليهم لم يصبه ضرر نتيجة عدم التوريد " (12/12/1974 - 25 - 1427) وبأنه " لا يكفي لاستحقاق التعويض الاتفاقي مجرد توافر ركن الخطأ في جانب المدين بالالتزام ، وإنما يشترط أيضا توافر ركن الضرر في جانب الدائن فإذا أثبت المدين انتفاء الضرر سقط الجزاء المشروط " (14/11/1967 - م نقض م - 18 - 1668) وبأنه " إذا اتفق في عقد بيع بضاعة على شرط جزائي ، وقرر الحكم أن كلا الطرفين قد قصر في التزامه وقضى لأحدهما بتعويض على أساس ما لحقه من خسارة وما فاته من ربح بسبب تقصير الطرف الآخر وحدد هذا التعويض على أساس ربح قدره بنسبة معينة من ثمن البضاعة - فإن من مقتضى ما قرره الحكم من وقوع تقصير من المحكوم له أيضا أن يبين مقدار ما ضاع عليه من كسب وما حل به من خسارة بسبب تقصير المحكوم عليه وأن يحمله مقدار ما حل به من خسارة وما ضاع عليه من كسب بسبب تقصيره هو - فإذا كان الحكم لم يبين ذلك ولم يذكر العناصر الواقعية التي بنى عليها تحديد التعويض على أساس الربح الذي قدره - فإنه يكون مشوبا بالقصور " (19/12/1957 - م نقض م - 8 - 921) وبأنه " متى كان يبين من الحكم أن المحكمة لم تأخذ بشرط التعويض الجزائي المتفق عليه بالعقد وقدرت التعويض الذي طلبت المطعون عليها الحكم به على الطاعنين بمبلغ معين بناء على الاعتبارات التي استمدتها من واقع الأوراق المقدمة في الدعوى ورأت معها أنه تعويض عادل مناسب للضرر الذي لحق المطعون عليها فإن هذا الذي أخذت به المحكمة لا عيب فيه لدخوله في سلطتها الموضوعية واستقلالها بتقديره ولا تثريب عليها إذ هى لم تر - وإن كانت المادة تجارية - موجبا لتكليف المطعون عليها تقديم دفاترها أو الأخذ بالمقارنات التي أوردها الطاعنان في مذكرتها اكتفاء بالاعتبارات التي استندت إليها في تقدير التعويض . إذ الأمر بتقديم الدفاتر في هذه الحالة جوازى لها " (27/3/1952 - م ق م - 45 - 265)
والقاضي يتقيد بالشرط الجزائي فلا يجوز له نقصه إلا في حالات ثلاثة أولها : إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود وكان مقدار الشرط الجزائي يجاوز الحد الأقصى للفائدة الاتفاقية ، وثانيها : إذا ثبت أن المدين قام بتنفيذ التزامه تنفيذا جزئيا ، وثالثها : إذا أثبت المدين أن الشرط الجزائي مبالغ فيه مبالغة كبيرة بحيث يصبح شرطا تهديديا فحسب .
وقد قضت محكمة النقض بأنه " تقضي المادة 224 من القانون المدني بأنه " لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر ، ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه الى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه - ويقع باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين " ، وإذ كان قانون المحاماة 96 لسنة 1957 الذي يحكم واقعة الدعوى لا يمنع من تطبيق هذا النص على التعويض المتفق عليه بين المحامي وموكله في حالة عزله عن الوكالة . لما كان ذلك ، فإن مبلغ الـ 5000 جنيه المتفق عليه بين مورث المطعون ضدهم وبين الطاعنة كشرط جزائي على إخلالها بالتزامها بعدم عزله قبل إتمام العمل دون سبب يدعو لذلك لا يكون مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يصبه ضرر وإذا لم يثبت ذلك وأصبح التعويض مستحقا فإنه يخضع لتقدير القضاء بالتخفيض إذا أثبت المدين مبرره المنصوص عليه في المادة 224 من القانون المدني وإذ قضى الحكم على الطاعنة بالمبلغ المذكور باعتباره أنه تعويض اتفاقي محدد لا يقبل المجادلة فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، وقد حجبه ذلك عن إخضاع هذا التعويض لتقدير المحكمة مما يوجب نقضه " (31/12/1975 - م نقض م - 26 - 1757) وبأنه " إذ كان الثابت من الأوراق أن الطرفين قد اتفاق في شروط المزايدة على أن لوزارة التموين - الطاعنة - أن تصادر التأمين المؤقت المدفوع من المطعون عليه الأول إذا لم يكمله عند قبول عطائه أو اعتماد رسو المزاد عليه وإعادة البيع على ذمته أو إذا تأخر التخزين والمصاريف الإدارية والفوائد بواقع 7% سنويا وكان هذا الذي حدداه جزاء لإخلال المطعون عليه بالتزاماته إنما هو شرط جزائي يتضمن تقديرا اتفاقيا للتعويض فمن ثم يجوز للقاضي عملا بالمادة 224 من القانون المدني أن يخفضه إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه الى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي نفذ في جزء منه "
(30/4/1970 - م نقض م - 21 - 768)
كما قضت أيضا بأنه " متى كانت المحكمة قد اعتبرت في حدود سلطتها الموضوعية وبالأدلة السائغة التي أوردتها أن الشرط الوارد في العقد هو شرط تمهيدي ، فإن مقتضى ذلك أن يكون لها أن لا تعمل هذا الشرط وأن تقدر التعويض طبقا للقواعد العامة " (17/2/1955 - م ق م - 47 - 265) وبأنه " إذا كان الثابت من وقائع النزاع أن المدين (البائع) قد نفذ بعض الأعمال التي التزم بها وتخلف عن توريد باقي الأقطان المتفق عليها للمشتري فإن تقصيره في هذا الشأن يكون تقصيرا جزئيا يبيح للقاضي - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن يخفض التعويض المتفق عليه الى الحد الذي يتناسب مع مقداره الضرر الحقيقي الذي لحق الدائن مما يدخل تقديره في سلطان محكمة الموضوع " (27/12/1962 - م نقض م - 13 - 1237 - ونفس المعنى في 17/2/1955 - م ق م - 46 - 265)
كما أن القاضي يتقيد بالشرط الجزائي فلا يجوز له زيادته ولو ثبت له أن الضرر الذي لحق الدائن تزيد قيمته على قيمة التعويض المتفق عليه ، ولا يستثنى من ذلك إلا حالة ما إذا كان عدم وفاء المدين راجعا الى الغش أو الخطأ الجسيم .
------------------------------------------------------------------------------
وقد قضت محكمة النقض بأنه " لا محل للحكم بما تضمنه الشرط الجزائي مادام قد ثبت أن كلا من المتعاقدين قد قصر في التزامه " (19/12/1957 - م نقض م - 8 - 921) وبأنه " إذا نص في العقد على شرط جزائي عند قيام المتعهد بما التزم به فلمحكمة الموضوع السلطة المطلقة في اعتباره مقصرا أو غير مقصر جسيما يتراءى لها من الأدلة المقدمة ولا سلطة لمحكمة النقض عليها في هذا التقدير " (17/12/1931 - م ق م - 44 - 265) وبأنه " متى كان الحكم المطعون فيه قد أثبت أن الطاعن أخل بالتزامه بتوريد باقي كمية .. المتعاقد عليها ، فيكون مسئولا عن التعويض ، وكان الطرفان قد اتفاق بالعقد على تقدير هذا التعويض فإن هذا الشرط الجزائي يقتضي أن يكون على الطاعن عبء إثبات أن مورث المطعون عليهم لم يصبه ضرر نتيجة عدم التوريد " (12/12/1974 - 25 - 1427) وبأنه " لا يكفي لاستحقاق التعويض الاتفاقي مجرد توافر ركن الخطأ في جانب المدين بالالتزام ، وإنما يشترط أيضا توافر ركن الضرر في جانب الدائن فإذا أثبت المدين انتفاء الضرر سقط الجزاء المشروط " (14/11/1967 - م نقض م - 18 - 1668) وبأنه " إذا اتفق في عقد بيع بضاعة على شرط جزائي ، وقرر الحكم أن كلا الطرفين قد قصر في التزامه وقضى لأحدهما بتعويض على أساس ما لحقه من خسارة وما فاته من ربح بسبب تقصير الطرف الآخر وحدد هذا التعويض على أساس ربح قدره بنسبة معينة من ثمن البضاعة - فإن من مقتضى ما قرره الحكم من وقوع تقصير من المحكوم له أيضا أن يبين مقدار ما ضاع عليه من كسب وما حل به من خسارة بسبب تقصير المحكوم عليه وأن يحمله مقدار ما حل به من خسارة وما ضاع عليه من كسب بسبب تقصيره هو - فإذا كان الحكم لم يبين ذلك ولم يذكر العناصر الواقعية التي بنى عليها تحديد التعويض على أساس الربح الذي قدره - فإنه يكون مشوبا بالقصور " (19/12/1957 - م نقض م - 8 - 921) وبأنه " متى كان يبين من الحكم أن المحكمة لم تأخذ بشرط التعويض الجزائي المتفق عليه بالعقد وقدرت التعويض الذي طلبت المطعون عليها الحكم به على الطاعنين بمبلغ معين بناء على الاعتبارات التي استمدتها من واقع الأوراق المقدمة في الدعوى ورأت معها أنه تعويض عادل مناسب للضرر الذي لحق المطعون عليها فإن هذا الذي أخذت به المحكمة لا عيب فيه لدخوله في سلطتها الموضوعية واستقلالها بتقديره ولا تثريب عليها إذ هى لم تر - وإن كانت المادة تجارية - موجبا لتكليف المطعون عليها تقديم دفاترها أو الأخذ بالمقارنات التي أوردها الطاعنان في مذكرتها اكتفاء بالاعتبارات التي استندت إليها في تقدير التعويض . إذ الأمر بتقديم الدفاتر في هذه الحالة جوازى لها " (27/3/1952 - م ق م - 45 - 265)
والقاضي يتقيد بالشرط الجزائي فلا يجوز له نقصه إلا في حالات ثلاثة أولها : إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود وكان مقدار الشرط الجزائي يجاوز الحد الأقصى للفائدة الاتفاقية ، وثانيها : إذا ثبت أن المدين قام بتنفيذ التزامه تنفيذا جزئيا ، وثالثها : إذا أثبت المدين أن الشرط الجزائي مبالغ فيه مبالغة كبيرة بحيث يصبح شرطا تهديديا فحسب .
وقد قضت محكمة النقض بأنه " تقضي المادة 224 من القانون المدني بأنه " لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه ضرر ، ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه الى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه - ويقع باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين " ، وإذ كان قانون المحاماة 96 لسنة 1957 الذي يحكم واقعة الدعوى لا يمنع من تطبيق هذا النص على التعويض المتفق عليه بين المحامي وموكله في حالة عزله عن الوكالة . لما كان ذلك ، فإن مبلغ الـ 5000 جنيه المتفق عليه بين مورث المطعون ضدهم وبين الطاعنة كشرط جزائي على إخلالها بالتزامها بعدم عزله قبل إتمام العمل دون سبب يدعو لذلك لا يكون مستحقا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يصبه ضرر وإذا لم يثبت ذلك وأصبح التعويض مستحقا فإنه يخضع لتقدير القضاء بالتخفيض إذا أثبت المدين مبرره المنصوص عليه في المادة 224 من القانون المدني وإذ قضى الحكم على الطاعنة بالمبلغ المذكور باعتباره أنه تعويض اتفاقي محدد لا يقبل المجادلة فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، وقد حجبه ذلك عن إخضاع هذا التعويض لتقدير المحكمة مما يوجب نقضه " (31/12/1975 - م نقض م - 26 - 1757) وبأنه " إذ كان الثابت من الأوراق أن الطرفين قد اتفاق في شروط المزايدة على أن لوزارة التموين - الطاعنة - أن تصادر التأمين المؤقت المدفوع من المطعون عليه الأول إذا لم يكمله عند قبول عطائه أو اعتماد رسو المزاد عليه وإعادة البيع على ذمته أو إذا تأخر التخزين والمصاريف الإدارية والفوائد بواقع 7% سنويا وكان هذا الذي حدداه جزاء لإخلال المطعون عليه بالتزاماته إنما هو شرط جزائي يتضمن تقديرا اتفاقيا للتعويض فمن ثم يجوز للقاضي عملا بالمادة 224 من القانون المدني أن يخفضه إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه الى درجة كبيرة أو أن الالتزام الأصلي نفذ في جزء منه "
(30/4/1970 - م نقض م - 21 - 768)
كما قضت أيضا بأنه " متى كانت المحكمة قد اعتبرت في حدود سلطتها الموضوعية وبالأدلة السائغة التي أوردتها أن الشرط الوارد في العقد هو شرط تمهيدي ، فإن مقتضى ذلك أن يكون لها أن لا تعمل هذا الشرط وأن تقدر التعويض طبقا للقواعد العامة " (17/2/1955 - م ق م - 47 - 265) وبأنه " إذا كان الثابت من وقائع النزاع أن المدين (البائع) قد نفذ بعض الأعمال التي التزم بها وتخلف عن توريد باقي الأقطان المتفق عليها للمشتري فإن تقصيره في هذا الشأن يكون تقصيرا جزئيا يبيح للقاضي - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن يخفض التعويض المتفق عليه الى الحد الذي يتناسب مع مقداره الضرر الحقيقي الذي لحق الدائن مما يدخل تقديره في سلطان محكمة الموضوع " (27/12/1962 - م نقض م - 13 - 1237 - ونفس المعنى في 17/2/1955 - م ق م - 46 - 265)
كما أن القاضي يتقيد بالشرط الجزائي فلا يجوز له زيادته ولو ثبت له أن الضرر الذي لحق الدائن تزيد قيمته على قيمة التعويض المتفق عليه ، ولا يستثنى من ذلك إلا حالة ما إذا كان عدم وفاء المدين راجعا الى الغش أو الخطأ الجسيم .