المبحث الثاني :ثبوت
النسب بالزواج الفاسد و نكاح الشبهة : تنص المادة 40 من قانون الأسرة أنه يثبت النسب بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم
فسخه بعد
الدخول طبقا للمواد 32و33و34 من
هذا القانون ومنه :
المطلب الأول:ثبوت النسب بالزواج الفاسد: الفرع الأول:الزواج الفاسد و أسبابه: الزواج الفاسد هو كل عقد وجد فيه الإيجاب و القبول ولكنه فقد شرطا من شروطه
الأساسية
(1) الواردة في المادة 9 مكرر من قانون
الأسرة كأن يكون العقد من دون ولي في حالة وجوبه أو صداق أو كأن يشتمل على مانع من
موانع الزواج الشرعية أو عدم توافر أهلية الزوجين ،فهو الزواج الذي يختل فيه شرط
من شروط الصحة ،ويتوفر فيه سببا من أسباب الفسخ ، فالفسخ هو الجزاء الذي قرره
المشرع الجزائري على العقد الفاسد و الفسخ يكون وفقا للمواد 33و34 من قانون الأسرة
:
- إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه هذا قبل الدخول
أما بعد الدخول فثبت الزواج بصداق المثل.
- إذا اشتمل الزواج على مانع قانوني أو شرعي سواء المؤبدة أو المؤقتة فانه
يفسخ قبل الدخول وبعده ويترتب عليه ثبوت النسب و وجوب العدة.
وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قراراتها حيث قضت في إحدى قراراتها
: "المحصنة أو المتزوجة
تحرم على الزواج الثاني ،وأن هذا الزواج يفسخ قبل الدخول وبعده ويترتب عليه
ثبوت النسب"وتجدر الإشارة إلى أن المادة 32 من قانون الأسرة كانت قبل التعديل تقرر
الفسخ إذا اشتمل
العقد على مانع أو شرط يتنافى مع
مقتضيات العقد أو إذا ثبتت ردة الزوج ،إلا أنه وبموجب الأمر 05/02 المؤرخ في 27
فبراير 2005 المعدل و المتمم لقانون الأسرة الجزائري قد تم تعديل المادة 32 منه
والتي أصبحت تقرر بطلان الزواج في حالة اشتماله على شرط أو مانع يتنافى ومقتضيات
العقد ،هذا مع الحذف بصفة كلية ردة الزوج كسبب من أسباب فسخ الزواج .فأصبحت المادة
32 من قانون الأسرة
تنص على الزواج الباطل ، إظافة إلى
الفقرة الأولى من المادة 33 من قانون الأسرة التي أصبحت تقرر
(1) : د/العربي بلحاج ،الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري’الزواج و
الطلاق طبعة 1999 ص 148.
بطلان الزواج اذا اختل ركن الرضا
ففي ماعدا ذلك يعتبر الزواج فاسدا أي اذا اختل شرط من الشروط الواردة في المادة9 مكرر من لتقرير المشرع جزاء الفسخ .
ومنه فقد قرر المشرع الجزائري البطلان في حالتين هما:
- استمال العقد على مانع أو شرط يتنافى ومقتضياته.
- اختلال ركن الرضا فيه.
عدا هذا يعتبر العقد فاسدا رتب عليه بعض الأحكام بعد الدخول ،والزواج
الفاسد والباطل بمعنى
واحد عند جمهور الفقهاء إلا
الحنفية ،وعند المالكية فان الزواج الباطل أو الفاسد هو ما حصل خلل في ركن من
أركانه أو شرط من شروط صحته.
الفرع الثاني : شروط ثبوت النسب من الزواج الفاسد: المشرع لا يعترف بثبوت النسب في الزواج الفاسد قبل الدخول،بل يعتبره زنا و
يتعرف به
بعد الدخول وتترتب عليه بعض الآثار
القانونية ومنها ثبوت النسب ،الإرث ،النفقة،ذلك لمصلحة الولد خشية من ضياع نسبه.
كما حرص الدين كذلك على أن يثبت النسب في الزواج الفاسد كما يثبت في الزواج
الصحيح
،إعمالا لمبدأ "وجوب الاحتياط لثبوت النسب حفاظا للولد من الضياع
" لكنه يشترط في ذلك شروطا
(1):
1- أن يكون الزوج قد دخل بالزوجة التي عقد عليها عقدا فاسدا ،فلو لم يكن
هناك دخولا فلا محل للقول بالنسب ،لأن الفراش في النكاح الفاسد يثبت من حين الدخول
الحقيقي.
2- أن يدعيه الأب بكيفية لا يرفضها العقل ولا العادة.
3- أن تأتي المرأة بالولد في أقل مدة للحمل وهي 6 أشهر.
إذن الشريعة الإسلامية توجب الاحتياط في الأنساب وتثبت النسب و تورث به
في
النكاح ولو فاسد.
ويرى علماء الفقه بأنه ليس هناك فرق بين الزواج الفاسد و الصحيح من حيث
ثبوت النسب
، إلا أنهم اختلفوا في حساب مدة الحمل أتكون من وقت العقد أم من وقت الدخول?
- فأبو حنيفة و أبو يوسف يحسبانها من وقت العقد.
- ومحمد بن الحسن يحسبها من وقت الدخول ،و رأيه هو الرجح و عليه الفتوى
(2).
(1) أحمد محمود الشافعي ،المرجع
السابق،ص149.
(2) أحمد محمود الشافعي، المرجع السابق،ص149
وبناءا على ما سبق يثبت نسب الولد الذي أتت به أمه لستة أشهر فأكثر من وقت
الدخول بها،
وعلى ذلك يثبت النسب لكل ولد تأتي به بعد هذه المدة ما دام يعاشرها معاشرة
الزواج،وذلك على الراجح بالنسبة لاعتبار وقت الدخول لا وقت العقد عليها ،أما إذا
أتت به لأقل من ستة أشهر من وقت الدخول فان النسب لا يثبت
(1).
أما أقصى فترة الحمل بالنسبة للزواج الفاسد، فإنها تحتسب من تاريخ التفريق
بين الزوجين
،فان جاءت الزوجة بولد فبل مضي عشرة أشهر اعتبارا من يوم التفريق ثبت نسبه
من أبويه
(2).
و خلاصة القول أنه إذا كان العقد الفاسد يعتبر كالصحيح ،فيما يخص إثبات
النسب فان المنطق
يقتضي أن يعامل كالعقد الصحيح من
حيث احتساب مدة الحمل وهي من تاريخ إبرام العقد مع إمكان الدخول أو الاتصال على حد
تعبير المشرع الجزائري.
المطلب الثاني:ثبوت النسب
بنكاح الشبهة: الفرع الأول:الدخول بشبهة و أنواعه: تعرف الشبهة بأنها ما يشبه الثابت وليس بثابت، ونكاح الشبهة هو نكاح يقع
خطأ بسبب غلط
يقع فيه الشخص وهو من الأحداث
القليلة الوقوع في أيامنا هذه.والدخول بشبهة على ثلاثة أنواع،لأن الشبهة إما أن
تكون شبهة الملك أو شبهة العقد أو شبهة الفعل
أولا :
شبهة الملك :
وتسمى أيضا شبهة الحكم أو شبهة في المحل،حاصلها أن يشتبه الدليل الشرعي على
الرجل
،فيفهم منه إباحة وقاع المرأة في
حين أنه غير مباح له ومن أمثلتها: أن يواقع الرجل امرأته التي طلقها طلاقا بائنا
وهي في عدتها منه ظنا أن وقاعها يكون مراجعة لها كما في المطلقة طلاقا رجعيا
اعتمادا على قول الرسول (ص) :"الكنايات رواجع".
(3) (1) عبد العزيز عامر ،المرجع السابق،ص 77.
(2) د/ بلحاج العربي،الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري،الزواج و
الطلاق،طبعة1999 ،ص195.
(3) محمد محي الدين عبد الحميد ،الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية
،طبعة أولى 1984 ص 362
ثانيا :
شبهة العقد :
حاصله أن يتزوج رجل امرأة زواجا صحيحا في البداية على اعتقاد أنها حل له
وهو حل لها،
ثم يتضح بعد الدخول أنها أخته من الرضاع ،مثلا،وهو بذلك يشبه إلى حد بعيد
الزواج الفاسد من حيث أحكامه و أثاره.
(1)ثالثا:
شبهة الفعل:
وفيها يعتقد الشخص حل الفعل و يظن في نفسه أن الحرام حلال من غير دليل قوي
أو ضعيف،
أو خبر من الناس،ومن أمثلة ذلك :أن يأتي الزوج زوجته التي طلقها ثلاثا في
العدة ،أو أن يواقع الرجل امرأة على أنها زوجته ثم يتبين له من بعد أنها ليست زوجته .
(2) الفرع الثاني:حكم النسب عند الوطء بشبهة: للفقهاء أراء كثيرة حول ثبوت النسب بالدخول بالشبهة ففي بعضها أثبتوا النسب
وفي الآخر
لم يثبتوه:
1-
ففي شبهة الفعل: يرى البعض أن النسب لا يثبت للولد الحاصل من وطء
،في أية حالة من حالاتها ،وذلك لأن النسب لكي يثبت يجب أن يكون ملك أو حق في
المحل،إذ هو لا يثبت بغير الفراش.
ولبعض الفقهاء اعتراض في شبهة الفعل ،اذ يقولون في من زفت له غير
امرأته،وقيل له هذه امرأتك فوطئها،فهي ليست زوجته حقيقة،بل أجنبية عنه ،ومع أن هذا
عندهم شبهة في الفعل فان النسب يثبت للولد الحاصل من وطء فيه.
(3)2-
وفي شبهة العقد : فيها يسقط الحد عن الفاعل ،وان قال علمت أنها
حرام ،ويثبت النسب ،لأن الوطء تعلقت به شبهة ،أما عند أبي يوسف ومحمد بن الحسن
صاحب أبي حنيفة فان الحد لازم وكذلك لا يثبت النسب إن كان يعلم بالحرمة ،وعند الإمام
مالك في نكاح المحارم أن من يعقد على أمه أو أخته أو عمته أو ذات رحم محرم منه
ويطأها فانه يحد لذلك حد الزنا ،ما دام أنه عامد عالم بالتحريم ولا يثبت به نسب
،أما إذا لم يكن عالما بالحرمة ،فان الحكم منه عندهما هو الحكم عند أبى حنيفة
فيسقط الحد ويثبت النسب
(4) (1) د/عبد العزيز سعد ،الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائري ، طبعة
1989 ص214
(2) عبد العزيز عامر ،المرجع السابق ،ص81 .
(3) محمد محي الدين عبد الحميد ،المرجع السابق ،ص362
(4) د/عبد
العزيز سعد ،الزواج و الطلاق في قانون الأسرة الجزائري طبعة ثانية 1989 ص 214. 
3-
أما في شبهة الملك : فان النسب يثبت للولد الحاصل في الوطء بناء
عليها إن ادعاه الواطئ ،وذلك لأن الفعل ليس يزنى لوجود الشبهة في المحل ،لأن النسب
يحتاط في إثباته وجاء في الجوهرة أن كل موضع كانت الشبهة في المحل يثبت النسب منه
إذا ادعاه .
تجدر الإشارة إلى أن فقهاء الشريعة الإسلامية أجمعوا على أن الاتصال الجنسي
المبني
على الشبهة يمحو وصف الزنا والدليل
على ذلك إثباتهم النسب في حال نكاح الشبهة ،وفي هذا الموضوع يقول الإمام أبو زهرة
: "أن الزنا لا يثبت نسبا ،لقول النبي (ص) :الولد للفراش وللعاهر الحجر"
ولأن ثبوت النسب نعمة ،والجريمة لا تثبت النعمة ،يستحق صاحبها النقمة ،والزنا الذي
لا يثبت نسبا هو الفعل الخالي من أي شبهة مسقطة للحد ،فإذا كان ثمة شبهة تمحو
وصف الجريمة أو تسقط الحد فقط ،فان النسب
يثبت على الراجح في الحال الثانية ،و بالإجماع في الأولى "
(1).
والواقع أنه مهما يكن ،فان أصول التشريع عند جميع الأئمة تستدعي عدم جواز
الحكم على إنسان
تولد من ماء إنسان أنه ابن زنا متى
أمكن حمله على أنه ابن شبهة ،فإذا توفر للقاضي تسعة وتسعون حيثية على أنه ابن زنا
،وتوفرت له حيثية واحدة على أنه ابن شبهة ،وجب عليه الأخذ بهذه الحيثية ، وطرح ما
عداها ترجيحا للحلال على الحرام وللصحيح على الفاسد لقوله تعالى :"وقولوا
للناس حسنا."
(2)وقد ثبت عن رسول الله (ص) عند جميع الأمة قوله "الحدود تدرأ
بالشبهات" مما يعني أن الأحاديث و الآية القرآنية تحتم على كل إنسان أن لا
يشهد ولا يحكم على أحد أنه تولد من حرام إلا بعد الجزم و اليقين أنه ليس في واقع
الأمر أي نوع من أنواع الشبهة.
(3)ثبوت النسب بنكاح الشبهة هو واحد من الطرق التي تضمنتها المادة 40 من قانون
الأسرة
الجزائري في مجال إثبات النسب
وبالتالي فان المشرع قد أقر مطلقا ثبوت النسب في نكاح الشبهة إذا جاءت به
المرأة ما بين أقل مدة الحمل و أقصاها .
ومن جهة صرح الأستاذ الفرنسي "بوسكي" أن نظام الشبهة وجد في
الفقه الإسلامي كباب
مفتوحة للهروب من العقاب عن طريق
محو وصف الجريمة و إسقاط الحد الشرعي ،فهو يرى أن الجريمة يستحق صاحبها العقاب
الشرعي بدون تردد أو تهرب ،وردا على ذلك يرى الأستاذ "العربي
بلحاج"
أن هذا الرأي بعيد عن الفكر العلمي الصارم وعن حقيقة التشريع الإسلامي الذي ينص
بأن الشبهة لا تمحو وصف الجريمة ولا تسقط الحد إلا إذا ثبت الخطأ أو الغلط أو
الجهل الذي وقع فيه الشخص بحسن نية ،"والأمر موكول لتقدير القاضي"
(4).
(1) الإمام محمد أبو زهرة ،الأحوال
الشخصية ،طبعة 1957 ،ص 388.
(2) سورة البقرة ،الآية 83.
(3) د/ سميح عاطف الزين ،العقود
مجمع البيان الحديث ، موسوعة الأحكام الشرعية ،موسوعة الأحكام الشرعية
المسيرة في الكتاب و السنة ،دار الكتاب المصري ، طبعة1994 ص186
(4) د/بالحاج العربي ،الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ، الزواج و
الطلاق ،طبعة 1999 ،ص 197
الفصل الثاني : ثبوت النسب
بالإقرار و البينة و بالطرق العلمية الحديثة : الإقرار و
البينة يعتبران من الأدلة العامة في النسب وفي غيره ،وهي الأدلة التي تستعمل قضاء لإثبات حقوق ما ومنها النسب .فقد أباح القانون
للشخص أن يثبت نسب شخص اخر منه ،كأم تدعي بنوة طفل معين أو أب يدعيها أو يقوم
الإبن بادعاء أمومة امرأة معينة أو أبوة أب معينة ،كما أجاز له أن يدعي أخوة أو
عمومة شخص اخر،وسمي ذلك اقرارا أو دعوى النسب في الفقه ،ويمكن أيضا إثبات النسب عن
طريق البينة وهذا ما يجعل النسب يكشف بعد أن كان ناشئا .
هذا وقد تمت
إظافة فقرة ثانية للمادة 40 من قانون الأسرة فهذا بموجب الأمر 05-02 المؤرخ
في 27 فبراير 2005 المعدل و المتمم لقانون الأسرة وهذا التعديل يفيد أنع يمكن
إثبات النسب بالطرق العلمية الحديثة حيث تنص المادة 40 في الفقرة 02 على أنه :
"ويجوز للقاضي اللجوء إلى الطرق العلمية لإثبات النسب " ومنه
أصبح يجوز للقاضي من اللجوء للطرق العلمية لإثبات النسب أو نفيه الأمر يصلح في
كلتا الحالتين .وهذا يعتبر قفزة هامة قام بها المشرع الجزائري في هذا المجال
تماشيا مع التطورات العلمية خاصة تلك المتعلقة بالمجال البيولوجي ،لكن هذه القفزة
وهذا الإدماج ورغم أهميته لا يخلو من العيوب و السلبيات والتعقيدات التي اثارت
جدالات عدة في الوسط الفقهي القانوني.
وأيضا تثير عدة مشاكل عند التطبيق في الواقع العملي وهو الأمر الذي
سنتناوله بتفصيل أكثر في المبحث المخصص لشرحها. لكن يشترط للإقرار بالنسب أو إقامة البينة أو اللجوء للإثبات بواسطة الطرق
العلمية أن تكون
المعاشرة بين الرجل و المرأة تستند إلى علاقة
شرعية حيث إذا كانت المعاشرة غير شرعية وخارج إيطار عقد الزواج فإن الأقرار أو
البينة والإثبات با لطرق العلمية لا قيمة له ولا يمكن إعتبارها كأدلة لإثبات
النسب.
وتفصيلا لكل هذا ،نتعرض لكل من الإقرار والبينة في مبحث واحد ،ثم إلى الطرق
العلمية الحديثة في مبحث مستقل ،كونه
المسألة الأهم و الأمر المستجد في قانون الأسرة.
المبحث الأول : ثبوت النسب بالإقرار والبينة :تنص المادة 40 من قانون الأسرة أنه :"يثبت النسب بالزواج الصحيح أو
بالإقرار أوبالبينة..."
المطلب الأول : ثبوت النسب بالإقرار :الإقرار يعني الإعتراف ،فإعترف بالشيئ أي أقر به وهو إعلان
الشخص صراحة أن شخصا معينا إبنه أو إبنته
سواء كان المقر رجلا أو امرأة وسواء كان المقر له ذكر أو أنثى.ثبوت النسب
بالإقرار تضمنته المادتان 44 و 45 من قانون الأسرة الجزائري فقد نصت الأولى على أن : "
يثبت النسب بالإقرار
بالبنوة أو الأمومة ،لمجهول النسب ولو في مرض الموت متى صدقه العقل أو العادة."
ونصت الثانية على أن :"
الإقرار بالنسب في غير البنوة و الأبوة
،والأمومة لا يسري على غير المقر إلا بتصديقه "
و من تحليل هذين النصين نستخلص أنه يوجد نوعين من الإقرار وهما :
- الإقرار بالبنوة أو الابوة أو
الأمومة.
- الإقرار في غير البنوة والأبوة
والأمومة.
نتناولها في الفرع الأول :
الفرع الأول : أنواع الإقرار :أولا : الإقرار بالبنوة أو الأمومة أو الأبوة : و هو ما يعرف عند الفقهاء بالإقرار بنسب محمول على المقر نفسه ، هذا النوع
من الإقرار يثبت به النسب متى توفر شرطين مهمين طبقا للمادة 44 المذكورة أعلاه :
-أ- أن يكون المقر له بالبنوة مجهول النسب
من جهة الأب إذا كان الذي يدعيه رجلا ومن جهة الأم إذا كانت التي تقر به امرأة ،
لأنه إذا كان المقر له معلوم النسب إلى أب معين لم يصح الإقرار ويصبح تبني،وتنطبق
عليه أحكام المادة 46 من هذا القانون.
ويعتبر إبن الملاعن في حكم معلوم النسب فلا يجوز ادعاؤه أو الإقرار ببنوته
لإحتمال تكذيب الملاعن نفسه أما الإقرار بالأبوة و الأمومة أن يكون المقر مجهول
النسب من جهة الأب إن كان
يقر بالأبوة ومن جهة الام إن كانت تقر بالأمومة
(1).
-ب- أن يصدقه العقل و العادة وهو ما يعرف
عند الفقهاء أن يولد مثل المقر له بالنسب من مثل المقر ،يعني أن يكون من الممكن أن
يولد مثل هذا الولد للمقر،فإذا لم يكن بينهما فارق في السن يسمح بأن يلد المقر مثل
المقر له، بطل هذا الإقرار لإستحالة هذه
الولادة ،فلا يثبت نسب
(2).
مثلا : لا يعقل أن يكون سن المقر بالأبوة
عشرين سنة بينما المقر له بالبنوة في العشر سنوات.
بالإضافة إلى الشروط التالية : -ج- أن لا يصرح المقر أثناء إقراره بأن
إبنه من زنا ،كون الزنا جريمة لا تصلح للنسب.
وبهذا جاء
قرار المحكمة العليا :"
إن العلاقة التي كانت تربط بين الطرفين علاقة غير
شرعية إذ كلاهما اعترف ،بأنه كان يعاشرها
حبه جنسيا فإن قضاة الإستئناف بإعطائهم إشهادا للمستأنف على إعترافه بالزواج
وتصحيحه وإلحاق الولد بأبيه (...)
خرقو
بذلك أحكام الشريعة الإسلامية."
(3) -د- لا حاجة لتصديق المقر له بالبنوة سواء
كان مميزا أو غير مميز لعدم إشتراط القانون ذلك وهذا ما نصت عليه المادة 45 من
قانون الأسرة على أن الإقرار بالنسب في غير البنوة والأبوة والأمومة لا يسري على
غير المقر إلا بتصديقه ،فيكون قد إستثنى الإقرار بالبنوة من
التصديق
(4).
أما فيما يخص الإقرار بالبنوة والأمومة أن يصدق الرجل الذي أقر
له الأبوة أو المرأة التي أقر لها بالأمومة وهو شرط لا يمكن
تخلفه لإمكان التصديق من المقر له.
المشرع الجزائري في عدم إشتراطه هذا الشرط ،يكون قد اقتضى بما
عليه فقهاء المذهب المالكي فهم لا يأخذون بهذا الشرط إذ يعتبرون أن النسب حق للولد على الأب
،فيثبت بإقرار الولد دون أن يتوقف ذلك على
تصديق من الولد ،ما لم يثبت كذبه و أخيرا الإثبات بالبنوة أو الأبوة أو الأمومة
،فإنها متى حصلت وفقا للشرطين السابقين قامت العلاقة النسبية بين الشخصين وتترتب عليها الاثار القانونية من توارث و نفقة
....إلخ. (1) د/ سعد فضيل ،المرجع السابق ،ص
219-220.
(2) أحمد محمود الشافعي ،المرجع السابق،ص 155.
(3) أحمد عمراني ،أحكام النسب بين الإنجاب الطبيعي و التلقيح الإصطناعي
رسالة ماجيستسر في القانون الخاص سنة 2000 ص 57.
(4) د/ فضيل سعد ، المرجع السابق ،نفس الصفحة.
ثانيا-
الإقرار في غير البنوة أو الأبوة أو الأمومة : وهو ما يعرف
عند الفقهاء بالإقرار نسب المحمول على الغير ،هذا النوع من الإقرار يتم بين
شخصين كلاهما ليس أهلا للاخر ولا فرع له وإنماقريبه قرابة الحواشي ،أي لهما
أصل مشترك هو أبوهما ، إن كان الإقرار بالأخوة ،وجد المقر و أب المقر له إن كان
الإقرار بالعمومة .
لصحة هذا الإقرار فإن الشروط السالفة الذكر وهي شرطين أن يكون الشخص الاخر
مجهول النسب و أن يصدقه العقل و العادة
،المشرع الجزائري أضاف شرطا ثالثا إليهما وهو أن يوافق المحمول عليه بالنسب على
هذا الإقرار.
ففي حالة
الأخوة إن قال هذا أخي نشأت بينه وبين ذلك الشخص قرابة أخوة ولكن نسب الشخص
من أبيه لا ينشأ إلا إذا إعترف بها
الأب نفسه وقال "صحيح قوله" أو "صدق".
فثبوت
الإقرار بالأخوة معلق على تصديق المحمول عليه ( أي الأب ) على هذا الإقرار
،وبالتالي إن لم يصادق المحمول عليه فيبقى للمقر ،إن أصر على إقراره أن
يرفع دعوى أمام القضاء يدعمها بالبينة لتثبيت النسب ،وباللجوء للخبرة بواسطة الطرق
العلمية المستحدثة كطريقة من طرق إثبات النسب في المادة 40 من قانون الأسرة وهذا
بموجب الأمر 05-02 المؤرخ في 25 فبراير 2005 وتسمى هنا بإثبات النسب بالدعوى.وفي حالة العمومة إن قال هذا عمي فإن العمومة تنشأ بينه كمقر بها وبين
المقر له ،ولكن لا تلزم الجد إلا إذا وافق على هذا الإدعاء ولم يكذبه ،وأن يقيم
المقر البينة على إقراره ، وهذا ما نصت عليه المادة45 من قانون الأسرة
"الإقرار بالنسب في غير البنوة والأبوة والأمومة ،لا يسري على غي المقر إلا
بتصديقه".فاثار ثبوت النسب بالإقرار بالبنوة وبالأخوة والعمومة فيهاحالتين :
الحالة الأولى :عندما يقع التصديق من الأب أو الجد تنتج اثار قانونية
من توارث ونفقة...إلخ.
الحالة الثانية :عندما لا يقع التصديق من الأب أو
الجد في إقراره فالنسب من الأب عند الأخوة
ومن الجد عند العمومة لا يلزم من أنكر منهما وكذبه وإنما يلزم فقط من أقر بالأخوة
والعمومة ،وهو أيضا موقف الفقه الإسلامي بلا خلاف وعليه فلو مات أب المقر عن طفلين
مثلا أخذ أحدهما وهو الذي لم يقر نصف التركة ويأخذ الإبن المقر ثلث التركة ويأخذ
المقر بالأخوة سدس التركة وهذا رأي الإمام مالك وأحمد في
حين أن الإمام الحنفي قال أنه يقاسمه نصيبه
(1). وهنا الإقرار
حجة قاصرة لا تتعدى اثارها المقر والمقر له ،أما المقر عليه وهو الأب أو الجد فلا
تلزمه إلا بالتصديق على الإقرار .
وفي مجال
إثبات النسب بواسطة الإقرار جاء عن المحكمة العليا :"
من المقرر شرعا أنه
يثبت النسب بالإقرار لقول خليل في باب بيان أحكام الإقرار ،ولزم الإقرار لحمل في
بطن امرأة..."كما أن إثبات النسب يقع التسامح فيه ما أمكن لأنه من حقوق الله فيثبت حتى
مع الشك وفي الأنكحة الفاسدة طبقا لقاعدة إحياء الولد.
ومتى
تبين في قضية الحال- أن المطعون ضده أقر بحمل الطاعنة بشهادة جماعة أمام الموثق بتاريخ 06/04/1997 فإن هذه الشهادة
لا تعتبر صلحا بل هي توثيق لشهادة جماعة عن إقرار المطعون ضده بحمل الطاعنة ،كما
أن المادتين 341 و 461 من القانون المدني لا تنطبق على قضية الحال التي هي من
قضايا الحالة التي يحكمها قانون الأسرة.كما أنه لا يمكن الجمع بين الإقرار بالحمل وبالدفع بالمادة 41 من ق.أ التي
تحدد مدة الحمل ،لأن الإقرار في حالة ثبوته يغنى عن أي دليل اخر ولا يحق للمقر أن
يثير أي دفع لإبطال مفعول هذا القرار" (2) الفرع الثاني : دعاوي النسب الثابتة من الإقرار :هي نوعان : - دعاوى ليس فيها النسب على الغير.
- دعاوى فيها تحميل
النسب على الغير.
أولا-
دعاوى النسب التي ليس فيها النسب على الغير :
مثالها : أن يرفع الإبن دعوى ضد الأب طالبا الحكم بثبوت نسبه منه مجردا
عن طلب اخر ،هذه الدعوى مقبولة أن المدعى عليه في الدعوى حي وهو الملزم مباشرة
بها.
فدعاوى النسب تقبل
مجردة إذا كان كلاهما على قيد الحياة أي في حالة البنوة أو الأخوة فهي
(1) د/ سعد فضيل ،المرجع السابق ،ص 221،222.
(2) المحكمة العليا غ أ ش 15/12/1998 ،رقم الملف 202430 المحلية القضائية
عدد خاص 2001 ص77
تقبل مباشرة إذا رفعت من الأب
لإثبات بنوة الإبن أو العكس الإبن لإثبات أبوته بأن يقر الولدبأن فلانا أبوه
لأنها تخصه شخصيا،ولكن في حالة وفاة المدعي عليه أي الأب أو الأم أو الإبن ، حسب
الحالات ،فهذه الدعوى لا تقبل إلا إذا اقترنت بعقد اخر ،كون المدعي منه النسب غائب
،والدعوى على الغائب لا تقبل إلى ضمن دعوى أخر على حاضر....
(1).
ثانيا-
دعاوى النسب التي فيها تحميل على الغير :
مثالها :أن يرفع المدعي دعوى بطلب الميراث
،فينكر المدعى عليه صفته التي يستند عليها في الميراث ،فعلى المدعي أن يثبت دعواه
و لأن يثبت نسبه من المتوفي الذي يريد حصته في تركته ، هذا كون المقصود الأصلي من
الدعوى هو الحق المترتب على ثبوت النسب إذا أن الأنتساب إلى الميت ليس هو الهدف ،بل
يبقى مجرد وسيلة لإثبات الحق المتنازع فيه والخصم ليس من حمل عليه النسب وإنما هو
كل من له أو عليه حق في التركة كالورثة أو قد يكون الوصي أو الموصي له ،وقد يكون
الدائن.
فبوفاة من يدعي الإنتساب إليه لا تسمع الدعوى،إلا إذا كانت ضمن حق اخر على
شخص حاضر
.(2) الفرع الثالث : تمييز نظامي التبني واللقيط عن النسب الثابت بالإقرارلقد أبطل الإسلام
نظام التبني وأمر من تبنى أحدا ألا ينسبه إلى نفسه ،وإنما ينسبه إلى أبيه إن
كان له أب معروف ،فإن جهل أبوه دعي أخا في
الدين ،وفي ذات الوقت فتح الإسلام للناس باب الإحسان والمعروف على مصراعيه
،فللإنسان مطلق الحرية في أن يربي وأن يعلم من يشاء من
الأطفال اليتامى ،ويدخل في اليتامى
اللقطاء وأبناء الزنا، وعلى دربه سار المشرع الجزائري فيفي أحكامه لكن مانلاحظه أن
الكثيرين لا يميزون بين كل من نظام التبني ونظام الإقرار بالنسب
،ويجعلانهما
نظاما واحدا ،إلا أن الأمر خلاف ذلك تماما فالإقرار بالنسب هو إقرار نسب
صحيح شاءت ظروف خاصة بالأبوين عدم تثبيته في
وقته، فالإقرار عبارة عن كشف واقعة
(1) د/ سعد فضيل ،المرجع السابق ،ص 221،222.
(2) المحكمة العليا غ أ
ش 15/12/1998 ،رقم الملف 202430 المحلية القضائية عدد خاص 2001 ص77
شرعية صحيحة وليست إثبات واقعة جديدة ويشترط فيه أساسا :- أن
يكون المقر له مجهول النسب وألا يكون من نتاج علاقة زنا ،وبالتالي فالنسب الثابت
بالدعوة نسب حقيقي ،وهو يختلف عن التبني الذي يشجعه البعض لحل أزمة اللقطاء و الأولاد
غير الشرعيين في البلاد.أما التبني
فهو عقد ينشئ بين شخصين علاقات صورية ومدنية محضة لأبوة أو بنوة مفترضة،
وقد ورد في الايتين الكريمتين 4و5 من سورة الأحزاب قوله تعالى
:"وما
جعل أدعيائكم أبناءكم ذلك قولكم بأفواهكم ،والله يقول الحق وهو يهدي السبيل ،أدعوهم
لآبائهم هو أقسط عند الله ،فإن لم تعلموا آبائهم ،فإخوانكم في الدين
ومواليكم." وتأييدا لهذا
المعنى ورد النص في المادة 46 من قانون الأسرة على أنه "يمنع التبني
شرعا و قانونا".
وهذا ما جاء
في قرار للمحكمة العليا الصادر في 21/11/2000 ملف رقم 246924
(1)،حيث
جاء فيه أنه "يمنع التبني
شرعا وقانونا..." فمن خلال هذا القرار قرر قضاة المحكمة العليا كل ما ذكر
انفا وميزوا بين التبني والنسب الصحيح سواء قد تم إثباته بالإقرار ،أو بأية وسيلة
من الوسائل المنصوص عليها في المادة 40 من قانون الأسرة ،فيثبت من الآيتين
السالفتين الذكر والنص القانوني أنها إتفاقا على أن التبني الذي يهدف إلى إدعاء
البنوة ولو معروف النسب أو مجهول النسب أمر محرم شرعا وقانونا فنجد في قرار
للمحكمة العليا :
"
من المقرر أنه يمنع التبني شرعا وقانونا ،ومتى تبين في قضية الحال
أن المطعون ضده لم يكن إبنا شرعيا للمتبني ، فإن للمدعية الحق في إخراجه من
الميراث لأن التبني ممنوع شرعا وقانونا...."
(2) ومنه لا يجوز لأي مسلم جزائري أن ينسب فلانا إليه ويسجله تحت لقبه وإسمه في
سجلات الحالة المدنية، لا مباشرة أمام ضابط الحالة المدنية ،ولا بموجب حكم قضائي
،وكل تصرف مخالف لذلك يمكن أن يعرض فاعله إلى إتهامه بالتزوير ومعاقبته بمقتضى
قانون العقوبات.
(3) ،ومن هنا أصبح التبني لا يثبت به نسب من المتبني
ولا يترتب عليه أي حق من الحقوق الثابتة بين الآباء والأبناء.
(1) مجلة قضائية، العدد
الثاني سنة 2001 - ص 297
(2). المحكمة العليا غ أ ش قرار في 28/06/94 ملف رقم 129761 المجلة
القضائية عدد خاص 2001 ص 155.
(3) د/عبد العزيز سعد ،المرجع
السابق ،ص220
لكن المشرع الجزائري منع نظام التبني ،إلا أنه أقر نظام الكفالة والذي نص
عليه في قانون الأسرة من المادة 116 إلى المادة 125، والكفالة إلتزام على وجه
التبرع بالقيام بولد قاصر من نفقة وتربية و رعاية قيام الأب بإبنه وتتم بعقد شرعي
(المادة116 ).
نصت المادة 119 : "الولد المكفول إما أن يكون مجهول النسب أو معلوم
النسب " أما المادة 120 :"يجب
أن يحتفظ الولد المكفول بنسبه الأصلي إن كان معلوم النسب ،و إن كان مجهول النسب
تطبق عليه المادة 64 من قانون الحالة المدنية."
(1)وبالرغم من هذه النصوص التشريعية الصريحة في منع
التبني ، فإن المرسوم التنفيذي رقم 92-24 الصادر في 13 جانفي 1992 والمتعلق بتغيير
اللقب ،يجيز التبني بطريقة غير مباشرة حيث أنه يمكن قانونا للشخص الذي كفل في
إيطار كفالة ولدا قاصرا مجهول النسب أن يتقدم بطلب بتغيير اللقب بإسم الولد
ولفائدته ،وذلك قصد مطابقة لقب الولد المكفول بلقب الوصي
(2) وبهذا
يكون قد أجاز الشيء الممنوع قانونا و المحرم شرعا ??
كما تضيف
المادة 121 معلى أنه تحول الكفالة الكافل الولاية القانونية وجميع المنح العائلية
و
الدراسية التي يتمتع بها الولد
الأصلي ، كما أنه يجوز للكافل أن يتبرع للمكفول بماله في حدود الثلث وإن أوصى أو
تبرع بأكثر من ذلك بطل ما زاد عن الثلث إلا إذا أجازه الورثة (المادة 123).
-
أما عن اللقيط :هو المنبود ،
سواء كان مازال رضيعا أن تجاوز هذه الفترة إلا أنه لا يستطيع الإستقلال بنفسه
،
المشرع الجزائري لم ينظم هذه الحالة –اللقيط- في أية مادة من مواد
القانون ، ولكنه منع التبني ليدخل تحت حكم التبني إلتقاط اللقيط طالما أن إدعاء
نسبه غير متوفر لمن يريد ذلك
(3).
والنظام المتبع في الجزائر هو أنه من وجد لقيطا يسلمه إلى رجال الشرطة
الذين بدورهم يسلمونه إلى إحدى دور الرعاية الإجتماعية المعدة لإستقبال اللقطاء.
.
(1) المادة 64 من قانون الحالة
المدنية ،الصادر بأمر رقم 70-20 تنص على أنه :"يعطي ضابط الحالة المدنية نفسه
الأسماء إلى الأطفال اللقطاء و الأطفال المولودين من أبوين مجهولين و الذين لم
ينسب لهم المصرح أية أسماء بعين الطفل بمجموعة من الأسماء تأخذ اخرها كلقب
عائلي"
(2) د/ بلحاج العربي ،المجيز في
شرح قانون الأسرة الجزائري ،الزواج والطلاق
،ص 203
(3)
د/ سعد فضيل ،المرجع السابق ،ص 277
جاء في نص المادة 67/1 من قانون الحالة المدنية "يتعين على كل شخص وجد
مولودا حديثا أن يصرح به إلى ضابط الحالة المدنية التابع لمكان العثور عليه "
أما المادة442/3 من قانون العقوبات الجزائري يعاقب بالحبس من عشرة أيام إلى شهرين
و بغرامة من 100 إلى 1000 دج أو بإحداهما على عدم الإبلاغ عن طفل حديث الولادة لم
يجده ولا يسلمه لضابط الحالة المدنية.
كما وتنص المادة 07 من قانون الجنسية أن يعتبر من
الجنسية بالولادة في الجزائر : - الولد المولود في الجزائرمن أبوين مجهولين ويلاحظ
أخيرا أن التبني و الإلتقاط لا أثر لهما على الإطلاق في إثبات النسب وما يترتب
عليه من اثار قانونية ،كالتوريث و التحريم إلا أنه يمكن حل قضية تبني و الإلتقاط
بالإقرار و بالبنوة أو البينة والتي ستكون موضوع مطلبنا الموالي.
