سقوط الحق في التمسك باعتبار الدعوى كأن لم تكن :
------------------------------------------------------
فهذا البطلان لا يلحق ذات ورقة التكليف بالحضور فلا يزول لمجرد حضور من شرع لمصلحته ، وإنما يزول إذا نزل عنه أو إذا أجاب عن الدعوى بما يدل على اعتبار إجراءاتها صحيحة - أى إذا تعرض للموضوع وذلك عملا بالقاعدة العامة الواردة في المادة 22 وفي المادة 108 ، ولما كان هذا الجزاء مقررا لمصلحة المدعى عليه وحده - فلا يجوز أن يستفيد منه المدعى بمعنى أنه إذا عجل المدعى عليه الدعوى بعد ستين يوما من تاريخ شطبها فلا يجوز له أن يتمسك باعتبارها كأن لم تكن ، كما لا يجوز - من باب أولى - أن تقضي المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا عجلها أحد الخصوم ،ويسقط الحق في الإدلاء بالدفع المتقدم مجرد إبداء أى دفع يتصل بالإجراءات عملا بصريح المادة 108 .
ويجوز الطعن في الحكم الصادر باعتبار الخصومة كأن لم تكن بطرق الطعن المناسبة عملا بالقواعد العامة ، مع ملاحظة أن الحكم برفض طلب اعتبار الخصومة كأن لم تكن أو بعدم قبوله لإبدائه بعد التكلم في الموضوع لا يجوز الطعن فيه إلا بعد صدور الحكم في الموضوع عملا بنص المادة 212 لأنه من الأحكام التي لا تنتهي بها الخصومة كلها . (أبو الوفا ، مرجع سابق)
وقرار الشطب لا يعتبر حكما فلا يجوز الطعن فيه على استقلال بطرق الطعن المقررة بالنسبة للأحكام ، ولكن يجوز لذي الشأن عند تجديد الدعوى من الشطب أن يتمسك ببطلان قرار الشطب تخلصا من ميعاد التجديد المنصوص عليه في المادة 82 مرافعات إذ يجوز في حالة بطلان قرار الشطب تجديد الدعوى دون التقيد بميعاد الستين يوما المنصوص عليه فيها (27/5/1985 طعن 434 سنة 50ق - م نقض م - 36 - 822) وتخلصا من جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن سواء لعدم التجديد في الميعاد أو لعدم الحضور بعد تجديد السير فيها من شطب سابق ، ويتعين على المحكمة أن تقول كلمتها في هذا الدفاع وإلا كان حكمها باطلا بما يجيز لصاحب الشأن الطعن عليه لهذا السبب (28/3/1984 طعن 434 سنة 49ق - م نقض م - 35 - 870 - 19/3/1981 طعن 452 سنة 48ق - م نقض م - 32 - 881)
وقد قضت محكمة النقض بأنه " قرار الشطب ليس حكما ولا يجوز استئنافه على استقلال إلا مع الحكم المنهي للخصومة كلها عملا بالمادة 212 مرافعات وإذ كان البين من الأوراق أن المطعون ضده المتظلم لم يعلن بالجلسة المحددة لتظلمه بعد إحالته والتي صدر فيها قرار المحكمة بشطب دعواه فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتأييد الحكم الابتدائي فيما انتهى إليه من رفض الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن وبسقوطها وبانقضائها يكون قد طبق صحيح القانون " (10/2/1981 طعن 1930 سنة 47ق)
وتجدر الإشارة إلى أن اعتبار الخصومة كأن لم تكن لا يمس أصل الحق ، ولا الإقرارات والتنازلات الصادرة عنهم ، كما لا يمس الإنذارات وسائر الإجراءات المتبادلة بينهم مادامت لا تتعلق بهذه الخصومة المعتبرة كأن لم تكن ، ولا تعد من إجراءاتها . (أبو الوفا ، مرجع سابق)
وميعاد الستون يوما يضاف إليه ميعاد مسافة ويمتد بسبب العطلة الرسمية وطلب السير في الدعوى بعد شطبها لا يتم إلا بإعلان صحيفة التعجيل خلافا لرفع الدعوى التي تعتبر بمجرد تقديكم صحيفتها لقلم الكتاب ومن ثم يتعين أن يتم إعلان طلب السير في الدعوى خلال الستين يوما .
والدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الميعاد ، وإن كان شطبها يسقط بالتعرض الموضوع ، إلا أن هذا الحكم قاصر على الدعوى التي قضى شطبها ، فإذا جددها المدعى بعد الميعاد وجب على المدعى عليه التمسك باعتبارها كأن لم تكن قبل التعرض للموضوع وإلا سقط حقه في الدعوى .
أما إذا أقام المدعى دعوى جديدة بذات الطلبات دون تجديد الدعوى السابقة جاز للمدعى عليه التمسك في هذه الدعوى الجديدة باعتبار الدعوى الأولى كأن لم تكن ولو كان قد تعرض للموضوع ، وتظهر أهمية ذلك فيما لو أقيمت الدعوى الأولى قبل انقضاء مدة تقادم الحق موضوع الدعوى في حين أن الدعوى الجديدة قد أقيمت بعد انقضاء هذه المدة ، فلما دفع المدعى عليه بالتقادم تمسك المدعى بأثر الدعوى الأولى في قطعه ، فيستطيع المدعى عليه في هذه الحالة أن يتمسك باعتبار الدعوى الأولى كأن لم تكن بما يزيل أثرها يف قطع التقادم .
ويترتب على القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن نفس الآثار التي تترتب على سقوط الخصومة فتزول إجراءاتها عدا الأحكام القطعية والإجراءات السابقة على هذه الأحكام . (الشواربي ، مرجع سابق)
وإذا قام المدعى بتجديد دعواه فعليه إثبات قيامه بذلك ولا يتم ذلك إلا بأن يقدم إلى المحكمة في الجلسة المحددة لنظر الدعوى بعد التجديد صحيفة التجديد معلنة في الميعاد فإن لم يفعل سرت في شأنه الآثار المترتبة على عدم تجديد الدعوى من الشطب في الميعاد وإن كان يجوز للمحكمة إمهاله لتقديم الصحيفة إن كان قد عاقه عن تقديمها عذرا كما يجوز لها إمهاله لإتمام إعلانها إذا لم يكن إعلانها قد تم ، وكان ميعاد التجديد لم ينقض بعد ، فإذا قام المدعى صحيفة التجديد معلنة إلى المدعى عليه وجب السير في الدعوى ، ما لم يعترض المدعى عليه ويتمسك ببطلان إعلانه بها أو بعدم إتمامه في الميعاد مع طلب اعتبارها كأن لم تكن ففي هذه الجلسة تتصدى المحكمة للفصل في دفوعه فإن وجدتها صحيحة قضت له بها وإلا رفضتها واستمرت في السير في الدعوى .
وإذا لم يحضر الطرفان بالجلسة المحددة في صحيفة التجديد أو حضر المدعى عليه وحده وأعلن انسحابه لعدم حضور المدعى أو طلب الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن وجب على المحكمة القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن مع مراعاة شروط إعمال هذا الجزاء وكذلك الشأن إذا حضر المدعى ولم يقدم أصل صحيفة التجديد معلنة في الميعاد ولم تر المحكمة إمهاله لتقديمها وكان ميعاد التجديد قد انقضى ولم يحضر المدعى عليه أو حضر وطلب توقيع الجزاء . أما إذا حضر المدعى عليه وأقر بتمام إعلانه بصحيفة التجديد خلال الميعاد أو طلب الحكم في موضوع الدعوى فإنه يتعين في موالاة السير في الدعوى والفصل فيها إذ يكون من الإغراق في الشكليات التمسك بعدم إتمام التجديد لعدم تقديم صحيفة التجديد معلنة في الميعاد ، فضلا عن تحقق ما استهدفه المشرع من حث الأطراف على موالاة السير في الدعوى كما أن تمام الإعلان صحيحا في الميعاد مقرر لصالح المدعى عليه يضاف إلى ذلك ما كشف عنه اتجاه المشرع في إضافة الفقرة الأخيرة من المادة 68 التي جعلت حضور المدعى عليه بديلا عن إعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى في انعقاد الخصومة ابتداء .
ويجوز للمحكمة عند موالاة السير في الدعوى بالجلسة المحددة في صحيفة التجديد أن تتصدى للفصل في الدعوى ولو لم يطرأ على الدعوى جديد دون أن يعوقها عن ذلك أية دلالة لقرار الشطب الذي سبق أن أصدرته والذي يفترض ألا يصدر إلا إذا كانت الدعوى غير صالحة للفصل فيها إذ أن قرار الشطب لا يعتبر حكما فلا يحوز حجية الأمر المقضي ولا تنتهي به ولاية المحكمة في تقدير صلاحية الدعوى للفصل فيها .
وتجدر الإشارة إلى أن جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن يتعين توقيعه في الجلسة التي تحقق فيها التخلف الموجب لتوقيعه فإذا فات المحكمة ذلك وقررت بدلا منه شطب الدعوى ، امتنع عليها بعد تجديد الدعوى الشطب أن تقضي باعتبارها كأن لم تكن استنادا إلى ذات واقعة التخلف إذ فضلا عن انتهاء ولايتها بالنسبة إلى هذه الواقعة ، فإن جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن مقرر على تكرار التخلف وليس تكرار الشطب .
ويترتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن سواء لعدم تجديدها من الشطب خلال ستين يوما أو للغيب عن الجلسة التي حددت لتجديد السير فيها ، ذات الآثار التي تترتب على الحكم ب سقوط الخصومة فتلغى جميع إجراءات الدعوى بما فيها صحيفة افتتاح الدعوى وإجراءات إيداعها وما أبدى أثناء نظرها ويزول ما ترتب على إيداع الصحيفة أو إعلانها من آثار كقطع التقادم أو سريان الفوائد أو زوال حسن النية وتعود الأمور كلها إلى ما كان قد صدر في الدعوى حكم قطعي فرعي حسم النزاع في بعض الطلبات فإنه يبقى فلا يتناوله الإلغاء ومن ثم لا يتناول الإلغاء ما سبقه من إجراءات ومنها صحيفة الدعوى وإيداعها وإعلانها ، كما أنه وإن كانت أحكام الإثبات تزول باعتبار الدعوى كأن لم تكن إلا أنه يجوز الاعتماد على ما تم نفاذا لها من تحقيق أو خبرة .
وقد قضت محكمة النقض بأنه " يترتب على الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد ، ذات الآثار التي تترتب على الحكم بسقوط الخصومة المنصوص عليها في المادة 137 باعتبار أنهما لونان من ألوان الجزاء قررهما المشرع لحكمه واحدة وهى تقصير المدعى في موالاة السير في الدعوى وحثه على متابعة إجراءاتها حتى لا تتراكم الدعاوى أمام المحاكم الأمر الذي يقتضي توحيد الأثر المرتب على الإجراءين ، ومن ثم يترتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن وكالشأن في سقوط الخصومة - إلغاء جميع إجراءاتها بما في ذلك صحيفة الدعوى عدا الأحكام القطعية الصادرة في الدعوى والإجراءات السابقة عليها إذ أجاز المشرع للخصوم التمسك بها ما لم تكن باطلة في ذاتها والحكم القطعي هو الذي يضع حدا للنزاع في جملته أو جزء منه أو في مسألة فرعية عنه بفصل حاسم لا رجوع فيه من جانب المحكمة التي أصدرته " (20/5/1984 طعن 1175/60 سنة 50ق - م نقض م - 35 - 1365 - 17/11/1982 طعن 266 سنة 46ق - 22/12/1975 - م نقض م - 26 - 1646)
------------------------------------------------------
فهذا البطلان لا يلحق ذات ورقة التكليف بالحضور فلا يزول لمجرد حضور من شرع لمصلحته ، وإنما يزول إذا نزل عنه أو إذا أجاب عن الدعوى بما يدل على اعتبار إجراءاتها صحيحة - أى إذا تعرض للموضوع وذلك عملا بالقاعدة العامة الواردة في المادة 22 وفي المادة 108 ، ولما كان هذا الجزاء مقررا لمصلحة المدعى عليه وحده - فلا يجوز أن يستفيد منه المدعى بمعنى أنه إذا عجل المدعى عليه الدعوى بعد ستين يوما من تاريخ شطبها فلا يجوز له أن يتمسك باعتبارها كأن لم تكن ، كما لا يجوز - من باب أولى - أن تقضي المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا عجلها أحد الخصوم ،ويسقط الحق في الإدلاء بالدفع المتقدم مجرد إبداء أى دفع يتصل بالإجراءات عملا بصريح المادة 108 .
ويجوز الطعن في الحكم الصادر باعتبار الخصومة كأن لم تكن بطرق الطعن المناسبة عملا بالقواعد العامة ، مع ملاحظة أن الحكم برفض طلب اعتبار الخصومة كأن لم تكن أو بعدم قبوله لإبدائه بعد التكلم في الموضوع لا يجوز الطعن فيه إلا بعد صدور الحكم في الموضوع عملا بنص المادة 212 لأنه من الأحكام التي لا تنتهي بها الخصومة كلها . (أبو الوفا ، مرجع سابق)
وقرار الشطب لا يعتبر حكما فلا يجوز الطعن فيه على استقلال بطرق الطعن المقررة بالنسبة للأحكام ، ولكن يجوز لذي الشأن عند تجديد الدعوى من الشطب أن يتمسك ببطلان قرار الشطب تخلصا من ميعاد التجديد المنصوص عليه في المادة 82 مرافعات إذ يجوز في حالة بطلان قرار الشطب تجديد الدعوى دون التقيد بميعاد الستين يوما المنصوص عليه فيها (27/5/1985 طعن 434 سنة 50ق - م نقض م - 36 - 822) وتخلصا من جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن سواء لعدم التجديد في الميعاد أو لعدم الحضور بعد تجديد السير فيها من شطب سابق ، ويتعين على المحكمة أن تقول كلمتها في هذا الدفاع وإلا كان حكمها باطلا بما يجيز لصاحب الشأن الطعن عليه لهذا السبب (28/3/1984 طعن 434 سنة 49ق - م نقض م - 35 - 870 - 19/3/1981 طعن 452 سنة 48ق - م نقض م - 32 - 881)
وقد قضت محكمة النقض بأنه " قرار الشطب ليس حكما ولا يجوز استئنافه على استقلال إلا مع الحكم المنهي للخصومة كلها عملا بالمادة 212 مرافعات وإذ كان البين من الأوراق أن المطعون ضده المتظلم لم يعلن بالجلسة المحددة لتظلمه بعد إحالته والتي صدر فيها قرار المحكمة بشطب دعواه فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتأييد الحكم الابتدائي فيما انتهى إليه من رفض الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن وبسقوطها وبانقضائها يكون قد طبق صحيح القانون " (10/2/1981 طعن 1930 سنة 47ق)
وتجدر الإشارة إلى أن اعتبار الخصومة كأن لم تكن لا يمس أصل الحق ، ولا الإقرارات والتنازلات الصادرة عنهم ، كما لا يمس الإنذارات وسائر الإجراءات المتبادلة بينهم مادامت لا تتعلق بهذه الخصومة المعتبرة كأن لم تكن ، ولا تعد من إجراءاتها . (أبو الوفا ، مرجع سابق)
وميعاد الستون يوما يضاف إليه ميعاد مسافة ويمتد بسبب العطلة الرسمية وطلب السير في الدعوى بعد شطبها لا يتم إلا بإعلان صحيفة التعجيل خلافا لرفع الدعوى التي تعتبر بمجرد تقديكم صحيفتها لقلم الكتاب ومن ثم يتعين أن يتم إعلان طلب السير في الدعوى خلال الستين يوما .
والدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الميعاد ، وإن كان شطبها يسقط بالتعرض الموضوع ، إلا أن هذا الحكم قاصر على الدعوى التي قضى شطبها ، فإذا جددها المدعى بعد الميعاد وجب على المدعى عليه التمسك باعتبارها كأن لم تكن قبل التعرض للموضوع وإلا سقط حقه في الدعوى .
أما إذا أقام المدعى دعوى جديدة بذات الطلبات دون تجديد الدعوى السابقة جاز للمدعى عليه التمسك في هذه الدعوى الجديدة باعتبار الدعوى الأولى كأن لم تكن ولو كان قد تعرض للموضوع ، وتظهر أهمية ذلك فيما لو أقيمت الدعوى الأولى قبل انقضاء مدة تقادم الحق موضوع الدعوى في حين أن الدعوى الجديدة قد أقيمت بعد انقضاء هذه المدة ، فلما دفع المدعى عليه بالتقادم تمسك المدعى بأثر الدعوى الأولى في قطعه ، فيستطيع المدعى عليه في هذه الحالة أن يتمسك باعتبار الدعوى الأولى كأن لم تكن بما يزيل أثرها يف قطع التقادم .
ويترتب على القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن نفس الآثار التي تترتب على سقوط الخصومة فتزول إجراءاتها عدا الأحكام القطعية والإجراءات السابقة على هذه الأحكام . (الشواربي ، مرجع سابق)
وإذا قام المدعى بتجديد دعواه فعليه إثبات قيامه بذلك ولا يتم ذلك إلا بأن يقدم إلى المحكمة في الجلسة المحددة لنظر الدعوى بعد التجديد صحيفة التجديد معلنة في الميعاد فإن لم يفعل سرت في شأنه الآثار المترتبة على عدم تجديد الدعوى من الشطب في الميعاد وإن كان يجوز للمحكمة إمهاله لتقديم الصحيفة إن كان قد عاقه عن تقديمها عذرا كما يجوز لها إمهاله لإتمام إعلانها إذا لم يكن إعلانها قد تم ، وكان ميعاد التجديد لم ينقض بعد ، فإذا قام المدعى صحيفة التجديد معلنة إلى المدعى عليه وجب السير في الدعوى ، ما لم يعترض المدعى عليه ويتمسك ببطلان إعلانه بها أو بعدم إتمامه في الميعاد مع طلب اعتبارها كأن لم تكن ففي هذه الجلسة تتصدى المحكمة للفصل في دفوعه فإن وجدتها صحيحة قضت له بها وإلا رفضتها واستمرت في السير في الدعوى .
وإذا لم يحضر الطرفان بالجلسة المحددة في صحيفة التجديد أو حضر المدعى عليه وحده وأعلن انسحابه لعدم حضور المدعى أو طلب الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن وجب على المحكمة القضاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن مع مراعاة شروط إعمال هذا الجزاء وكذلك الشأن إذا حضر المدعى ولم يقدم أصل صحيفة التجديد معلنة في الميعاد ولم تر المحكمة إمهاله لتقديمها وكان ميعاد التجديد قد انقضى ولم يحضر المدعى عليه أو حضر وطلب توقيع الجزاء . أما إذا حضر المدعى عليه وأقر بتمام إعلانه بصحيفة التجديد خلال الميعاد أو طلب الحكم في موضوع الدعوى فإنه يتعين في موالاة السير في الدعوى والفصل فيها إذ يكون من الإغراق في الشكليات التمسك بعدم إتمام التجديد لعدم تقديم صحيفة التجديد معلنة في الميعاد ، فضلا عن تحقق ما استهدفه المشرع من حث الأطراف على موالاة السير في الدعوى كما أن تمام الإعلان صحيحا في الميعاد مقرر لصالح المدعى عليه يضاف إلى ذلك ما كشف عنه اتجاه المشرع في إضافة الفقرة الأخيرة من المادة 68 التي جعلت حضور المدعى عليه بديلا عن إعلانه بصحيفة افتتاح الدعوى في انعقاد الخصومة ابتداء .
ويجوز للمحكمة عند موالاة السير في الدعوى بالجلسة المحددة في صحيفة التجديد أن تتصدى للفصل في الدعوى ولو لم يطرأ على الدعوى جديد دون أن يعوقها عن ذلك أية دلالة لقرار الشطب الذي سبق أن أصدرته والذي يفترض ألا يصدر إلا إذا كانت الدعوى غير صالحة للفصل فيها إذ أن قرار الشطب لا يعتبر حكما فلا يحوز حجية الأمر المقضي ولا تنتهي به ولاية المحكمة في تقدير صلاحية الدعوى للفصل فيها .
وتجدر الإشارة إلى أن جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن يتعين توقيعه في الجلسة التي تحقق فيها التخلف الموجب لتوقيعه فإذا فات المحكمة ذلك وقررت بدلا منه شطب الدعوى ، امتنع عليها بعد تجديد الدعوى الشطب أن تقضي باعتبارها كأن لم تكن استنادا إلى ذات واقعة التخلف إذ فضلا عن انتهاء ولايتها بالنسبة إلى هذه الواقعة ، فإن جزاء اعتبار الدعوى كأن لم تكن مقرر على تكرار التخلف وليس تكرار الشطب .
ويترتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن سواء لعدم تجديدها من الشطب خلال ستين يوما أو للغيب عن الجلسة التي حددت لتجديد السير فيها ، ذات الآثار التي تترتب على الحكم ب سقوط الخصومة فتلغى جميع إجراءات الدعوى بما فيها صحيفة افتتاح الدعوى وإجراءات إيداعها وما أبدى أثناء نظرها ويزول ما ترتب على إيداع الصحيفة أو إعلانها من آثار كقطع التقادم أو سريان الفوائد أو زوال حسن النية وتعود الأمور كلها إلى ما كان قد صدر في الدعوى حكم قطعي فرعي حسم النزاع في بعض الطلبات فإنه يبقى فلا يتناوله الإلغاء ومن ثم لا يتناول الإلغاء ما سبقه من إجراءات ومنها صحيفة الدعوى وإيداعها وإعلانها ، كما أنه وإن كانت أحكام الإثبات تزول باعتبار الدعوى كأن لم تكن إلا أنه يجوز الاعتماد على ما تم نفاذا لها من تحقيق أو خبرة .
وقد قضت محكمة النقض بأنه " يترتب على الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد ، ذات الآثار التي تترتب على الحكم بسقوط الخصومة المنصوص عليها في المادة 137 باعتبار أنهما لونان من ألوان الجزاء قررهما المشرع لحكمه واحدة وهى تقصير المدعى في موالاة السير في الدعوى وحثه على متابعة إجراءاتها حتى لا تتراكم الدعاوى أمام المحاكم الأمر الذي يقتضي توحيد الأثر المرتب على الإجراءين ، ومن ثم يترتب على اعتبار الدعوى كأن لم تكن وكالشأن في سقوط الخصومة - إلغاء جميع إجراءاتها بما في ذلك صحيفة الدعوى عدا الأحكام القطعية الصادرة في الدعوى والإجراءات السابقة عليها إذ أجاز المشرع للخصوم التمسك بها ما لم تكن باطلة في ذاتها والحكم القطعي هو الذي يضع حدا للنزاع في جملته أو جزء منه أو في مسألة فرعية عنه بفصل حاسم لا رجوع فيه من جانب المحكمة التي أصدرته " (20/5/1984 طعن 1175/60 سنة 50ق - م نقض م - 35 - 1365 - 17/11/1982 طعن 266 سنة 46ق - 22/12/1975 - م نقض م - 26 - 1646)