مــادة (9)
"الطلاق للعيب"
للزوجة أن تطلب التفريق بينها وبين زوجها إذا وجدت به عيباً مستحكماً لا يمكن البرء منه أو يمكن البرء منه بعد زمن طويل.
ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجزام والبرص سواء كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به أم حدث بعد العقد ولم ترض به، فإن تزوجته عالمه بالعيب أو حدث العيب بعد العقد ورضيت به صراحة أو دلالة بعد علمها فلا يجوز التفريق.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
الفرقة للعيب في الرجل قسمان قسم كان معمولاً به بمقتضى مذهب أبي حنيفة وهو التفريق للعيوب التي تتصل بقربان الرجل لأهله وهي عيوب العنة والجب والخصاء وباقي الحكم فيه وفقه وقسم جاء به القانون وزاده على ما كان معمولاً به وهو التفريق بكل عيب مستحكم لا تعيش الزوجة معه إلا بضرر.
سند وجوب النص
ويستند حق الزوجة في طلب التطليق للعيب إلى عموم القاعدة الشرعية القائلة "لا ضرر ولا ضرار" وأن "الضرر يزال".
التعليق
• أعطى النص الزوجة الحق في طلب التطليق من الزوج إذا وجدت به عيباً مستحكماً( ).
تعريف العيب
• والعيب هو كل نقص بدني أو عقلي في أحد الزوجين يمنع من تحصيل مقاصد الزواج والتمتع بالحياة الزوجية( ).
معيار استحكام العيب
• واستحكام العيب هو وصف له يدل على استدامته بالزوج.
• وتقدير وجود العيب المستحكم الذي لا يرجى زواله أمر موضوعي يقدره قاضي الموضوع( ).
• وقد وضع المشرع معياراً لاستحكام العيب فالعيب يكون مستحكماً إذا استحال البرء منه أو أمكن ذلك ولكن بعد زمن طويل( ) وتقدير هذا الزمن يعد من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع مستعيناً في ذلك بأهل الخبرة والتخصص( ).
• والواضح أن المشرع لم يحصر العيوب التي يجوز التفريق من أجلها حيث تضمنت المادة قاعدة عامة وذكرت بعض العيوب على سبيل المثال( ) وعلى ذلك فهي تتسع لكل العيوب التي تتوافر في أحد الزوجين( ) عند العقد بحيث ينفر بسببها الزوج الآخر منه ولا يحصل معها مقصود النكاح من الرحمة والمودة( ).
شروط التطليق للعيب
• ويشترط لطلب التطليق للعيب أربعة شروط هي:
أولاً : أن تجد الزوجة بزوجها عيباً مستحكماً جسماني كمرض الجذام أو خلقي كمرض مستعصي أو جنسي كالعنة أو الجب أو الخصاء فإذا لم يكن العيب مستحكماً فلا طلاق.
ثانياً : إلا يكون من الممكن البرء من هذا العيب أو يمكن ذلك ولكن بعد مرور زمن طويل، فإذا كان يمكن البرء منه بعد زمن يسير فلا طلاق.
• ويقدر استحكام العيب أهل الخبرة.
ثالثاً : أن تتضرر الزوجة بالعيب على نحو لا يمكنها المقام مع الزوج مع قيام العيب به، ويستوي في الضرر أن يكون مادياً أو معنوياً ويقدر توافره قاضي الموضوع مستعيناً في ذلك بأهل الخبرة.
رابعاً : إلا تعلم الزوجة بالسبب قبل العقد أو ترضي به بعده( ). فإذا كانت تعلم أو رضيت به فلا طلاق( ).
مدى تأثير الرضا بالعيب في طلب التطليق
• وتخلف أحد هذه الشروط يترتب عليه سقوط حق الزوجة في التطليق لهذا السبب( ) كما أن ظهور العيب بعد الزواج يعطيها ذات الحق في طلب التطليق( ) إلا أن الرضا بالحياة مع الزوج رغم وجود العيب الذي حدث بعد العقد يسقط حق الزوجة في طلب الطلاق للرضا دلالة ومن ذلك ما قضت به محكمة مغاغة الشرعية في القضية رقم 25 لسنة 1933 حيث قالت( ) "من حيث أنه تبين من قرار المجلس الحسبي أن زوجها المحجوز عليه قد حدث به عيب هو مرض الجنون المطبق وأن وكيلها إزاء ذلك طلب تعيين المدعية قيما عليه وحيث أن هذا يدل على أن المدعية وقد حدث عيب الجنون المطبق بزوجها قد علمت ورضيت بذلك العيب رضاء جعلها تطلب بلسان وكيلها تعيينها قيٌَمة عليه بصفتها زوجة له وأيد ذلك الرضى أنها مكثت نحو تسعة سنين لم تطلب التفريق بينها وبين زوجها لحدوث الجنون به وأيدت ذلك المدعية وأقرت به أمام المحكمة حيث أن سبب طلاقها أنها لا ترغب الطلاق لذات نفسه بل لأن المدعى عليه بصفته قيماً على زوجها لم يؤد لها النفقة، الأداء الذي ترتاح إليه نفسها وقدرت أنه لو أرحها في أداء النفقة لا تطلب الطلاق وحيث أن المادة التاسعة من ق 25/1920 نصت على أنه لا يجوز التفريق إذا حدث للزوج عيب كالجنون وعلمت الزوجة ثم رضيت به صراحة أو دلالة بعد العلم به وحيث أن رضاء المدعية بذات العيب فيه العلم وهو ثابت دلالة وصراحة بما تبين من قرار المجلس الحسبي وبما قررته المدعية نفسها أمام هذه المحكمة".
كما قضت محكمة الأقصر الشرعية بجلسة 21/12/1933 بحكم قالت فيه "نصت المادة التاسعة من القانون 25/1920 على أن يشترط في العيب الذي يجيز للزوجة طلب التفريق بينها وبين زوجها ألا ترضى به صراحة أو دلالة على أنه يشترط فيه ألا يمكنها المقام معه إلا بضرر ومن حيث أن العته لا يتحقق فيه ذلك إذ المعتوه شرعاً هو قليل الفهم مختلط الكلام لا يضرب ولا يشتم ومثل هذا العيب لا تتضرر به الزوجة وقد قرر وكيلها أنها كانت قيمة عليه وهو بهذه الحالة وقبولها لأن تكون قيماً عليه فيه رضا دلالة بهذا العيب فليس لها بعد ذلك طلب التفريق ".
• وتعد إصابة الزوج بأحد العيوب الجنسية كالعنة أو الجب أو الخصاء من العيوب التي تجيز للزوجة طلب التطليق وفق الشروط المنصوص عليها بالمادة محل التعليق( ).
تعريف العنين
• والعنين هو من لا يشتهى الجنس الآخر، والخصى هو من سلت خصيتاه أما المجبوب فهو من استؤصل عضوه التناسلى.
معيار العُنة التي تجيز التطليق
• وإتيان الزوج لزوجته ولو لمرة واحدة يسقط حقها في طلب التطليق للعيب للاستيفاء.
التطليق بسبب عقم الزوج
• ومن المشكلات التي تثور في العمل ويتعين التعرض لمناقشتها حق زوجة الرجل العقيم في التطليق عليه بسبب العقم، ومن ثم هل يعد عقم الرجل من العيوب المستحكمة في مفهوم المادة محل التعليق والتي تعطى الزوجة الحق في طلب التطليق ونحن نرى أن العقم يدخل ضمن العيوب التي يجوز بسببها طلب التطليق للعيب لذات العلة وهى الإضرار بالزوجة الصالحة للإنجاب والقادرة عليه خاصة من حيث تفويت أهم مقاصد النكاح بالنسبة لها وهو التناسل( )، إلا أن قضاء حديث لمحكمة النقض ذهب مذهبا أخر مؤداه أن عدم قدرة الزوج على الإنجاب ليس مبرراُ للتطليق إذ لا دخل للإنسان في ذلك( ) إلا إذا اقترن ذلك بعيب أخر لا يمكن للزوجة المقام معه إلا بضرر( ).
أحوال وشروط إمهال الزوج لمعاشرة الزوجة
• وفي خصوص العيوب الجنسية يتعين الإشارة إلى أنه إذا أقامت الزوجة الدعوى بطلب التطليق على الزوج لإصابته بأحد العيوب التي تتعلق بقربانها (العيوب الجنسية) كالعنه أو الخصاء وجب التفرقة بين فرضين.
الأول : إذا كانت المدعية ثيباً عند رفع الدعوى وثبتت ثيوبتها قبل الزواج - باتفاق الطرفين أو بطريق الطب الشرعي - أي تزوجها ثيباً، وادعت الزوجة إصابة الزوج قبل الدخول فالقول في هذه الحالة قول الزوج بيمينه لأن الظاهر وهو ثبوتها يشهد له، أما إذا ادعت إصابته بعد الدخول بها وتحققت الشروط الأربعة السالفة طلقت عليه بغير يمين( ).
الثاني: إذا ثبت بواسطة أهل الخبرة أو باتفاق الزوجين أن الزوجة بكراً، وادعت الزوجة أن بالزوج عيباً يتعلق بقربانها فإذا اقر به الزوج أو ثبت العيب بواسطة أهل الخبرة الذي تحيل المحكمة الزوج إليهم وجب على المحكمة إمهال الزوج مدة سنة( ) فإذا عادت الزوجة بعد انقضائها بكراً طلقت في الحال( ) وأما إذا عادت بعدها ثيباُ رفضت دعواها إلا إذا ادعت أنه فض بكارتها بغير وقاع، فإن القول في هذه الحالة يكون قول الزوج بيمينه( ).
• فإذا أفاد الطبيب أن الزوج لا يرجى شفاءه إلا بعد زمن طويل طلقت عليه الزوجة في الحال، أما إذا أفاد بإمكان شفاءه وجب إمهال الزوج مدة السنة بفصولها الأربعة.
أحكام مدة الإمهال في حالة ثبوت العيب
• والسنة المقصودة هنا هي السنة الشمسية (الميلادية) وليست السنة الهجرية( ).
• ويبدأ احتساب السنة المذكورة من تاريخ رفع الدعوى( ) ويسقط منها فترات مرض الزوج أو الزوجة التي يتعذر معها ممارسة المعاشرة الزوجية( ).
• فإذا انقضت السنة فلا يؤجل له مرة أخرى إلا بموافقة الزوجة لأنه بمضي السنة يثبت للزوجة حق التفريق( ).
وفى شأن تطليق الزوجة لإصابة الزوج بالعجز الجنسي تقول محكمة جنوب القاهرة "وحيث أن المادة 9 من القانون 25 لسنة 1920 تجيز للزوجة أن تطلب التفريق بينها وبين زوجها إذا وجدت به عيباً مستحكماً لا يمكن البرء منه بعد زمن طويل ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر. سواء كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به أم حدث بعد العقد ولم ترضى به. وأضافت المادة أنه يستعان بأهل الخبرة في العيوب التي يطلب الفسخ من أجلها والتفريق للعنة محل اتفاق بين الفقهاء ولإثبات العنة والخصاء لابد من تأجيل الزوج فيها سنة يثبت فيها أنه لم يقرب زوجته مما مفاده أنه لايجوز الحكم بالتفريق لهذا العيب قبل مرور سنة من تاريخ طلب الزوجة للطلاق ومتى كان ذلك وكانت الدعوى الماثلة قد أقيمت في 9/6/1983 وتأجلت لأكثر من سنة وأحالت المحكمة المدعى للطب الشرعي للكشف الطبي أربع مرات ولم يحضر وكان الثابت أن المدعية قد فض غشاء بكارتها جراحيا بمعرفة طبيب. فإن المحكمة تطمئن إذ تقضى بالتفريق بين المدعية وزوجها للعيب بطلاق بائن طبقاً للمادة 10 من القانون سالف الذكر( )".
كما تقول محكمة جنوب القاهرة في حكم آخر لها "ومن حيث أن المحكمة أصدرت حكما قضى غيابياً وقبل الفصل في الموضوع بندب مصلحة الطب الشرعي لتوقيع الكشف الطبي على المدعية والمدعى عليه لبيان ما إذا كانت المدعية قد أزيلت بكارتها بعضو التناسل أم لا، وما إذا كانت لديه قدرة على مباشرة النساء من عدمه.......الخ وإذ باشرت مصلحة الطب الشرعي المأمورية المبينة بمنطوق حكم المحكمة وقدمت تقريرا انتهت فيه إلى نتيجة مؤداها أنه من الكشف على (.....) تبين أن المنطقة التناسلية عادية وخالية من أية تشوهات خلقية أو إصابية والغشاء البكرى خالي تماماُ من أي أثر لتمزقات قديمة أو حديثة وفتحته ضيقة - أي أن المذكورة بكراً، ولما كان ذلك وكان المقرر في هذا المذهب أنه إذا ادعت الزوجة على زوجها أنه عنين وأنه لا يستطيع مباشرتها بسبب هذا العيب وثبت أنها لا زالت بكراً، أو أنه لم يصل إليها فيؤجله القاضي سنة يتبين بمرور الفصول الأربعة المختلفة ما إذا كان عجزه عن مباشرة النساء لعارض يزول أو لعيب مستحكم، وبدء السنة من يوم الخصومة، إلا إذا كان الزوج مريضاً أو به مانع شرعي أو طبيعي كالإحرام والمرض فتبدأ من حين زوال المانع، ولا يستطيع معه الوقاع، فإن انقضت السنة وعادت الزوجة إلى القاضي مصرة على طلبها لأنه لم يصل إليها طلقت، لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الطب الشرعي أن المدعية ما زالت بكراً تحتفظ بمظاهر العذرية التي ينتفي معها القول بحدوث معاشرة، وأن المدعى عليه لم يحضر بالطب الشرعي، ومن ثم فلم تقف المحكمة على سبب العنة، وما إذا كانت عضوية دائمة أم أن ما به من عيب ناتجاً من عوامل نفسية، بما يفيد أنها عنه مؤقتة يمكن زوالها بزوال بواعثها مما قد يمهد لإمكانية استرجاع المدعى عليه القدرة على الجماع، ومن ثم تقضى المحكمة بإمهال المدعى سنة أربع فصول مختلفة.
الطلاق بسبب العنة النفسية
• وفى شأن ثبوت إصابة الزوج بداء العنة على وجه الخصوص فأنه يجب التفرقة بين ما إذا كانت العنة التي يعانى منها الزوج هي من نوع العنة العضوية أم النفسية ففي الحالة الأولى وهى ما إذا ثبت إصابة الزوج بالعنة العضوية فإذا أفاد الطبيب بأنه لا يرجى شفاء الزوج منها أبداً أو بعد زمن طويل طلقت عليه الزوجة في الحال، أما إذا أفاد الطبيب بإمكان شفاء العنة العضوية فإذا أفاد الطبيب بأنه لا يرجى شفاء الزوج منها أبداً أو بعد زمن طويل طلقت عليه الزوجة في الحال، أما إذا أفاد الطبيب بإمكان شفاء العنة العضوية وجب إمهال الزوج مدة السنة، أما في حالة ثبوت أن مرض الزوج هو العنة النفسية وجب إمهال الزوج مدة السنة سواء تضمنت إفادة الطبيب إمكانية الشفاء منها من عدمه إذ لا يجوز التطليق على الزوج المصاب بالعنة النفسية دون إمهاله( ).
• ونحن نرى وجوب تطليق الزوجة دون إمهال في حالة ثبوت إصابة الزوج بالعنة النفسية( ) ذلك أن العمل قد كشف عن استحالة شفاء الزوج من العنة النفسية بعد وصول الخلاف بين الزوجين إلى ساحات المحاكم واتهام الزوجة صراحة للزوج في صحيفة الدعوى وأمام القضاء بعدم القدرة على إتيانها ومعاشرتها وهو ما يستحيل معه على الزوج - من الوجهة العملية - من بعد استعادة قدرته على معاشرة تلك الزوجة، خاصة وقد لوحظ أن التقارير الطبية التي ترد للمحاكم منتهية إلى إصابة الزوج بالعنة النفسية تشترط ضرورة تعاون الزوجة الشاكية ومساعدتها للزوج للتغلب على مرضه وهو ما يستحيل عملاً بعد وصول الزوجين إلى ساحات القضاء على ما قدمنا.
• وإذا كانت زوجة العنين بها هي الأخرى عيب يمنع من قربانها لا يفرق القاضي بينهما لوجود المانع من جهتها أيضاً ولا يؤجل للعنين إذ لا معنى له.
• وكما تعرف البكارة والثيوبة بأهل الخبرة تعرف أيضاً بشهادة امرأتين( ) إلا أن العمل جرى على الاستعانة بأهل الخبرة (الطب الشرعي) لبيان العيوب التي تصيب الرجل فإذا باشر الطبيب المنتدب مهمته وانتهى إلى سلامة الزوج عضوياً حكمت المحكمة برفض الدعوى( ).
نطاق حق الزوج في طلب فسخ العقد لثيوبة الزوجة "التدليس"
• ومن المباحث ذات الصلة بشكل أو بأخر( ) بالعيوب التي تجيز فسخ الزواج التساؤل عن حدود حق الزوج في طلب فسخ عقد الزواج إذا ما تكشف له بعد انعقاد العقد أن زوجته ثيباُ غير عذراء رغم إقرارها في وثيقة الزواج على خلاف الحقيقة إنها البكر الرشيد وهل هذا الوصف يعد عيباً يجيز للزوج فسخ العقد.
• ونحن نرى أن ثيوبة الزوجة ليست من قبيل العيوب المنصوص عليها في المادة محل التعليق والتي أعد عقد الزواج لإثباتها وبالتالي فإن إقرار الزوجة بطلب وثيقة الزواج بأنها بكر حال كونها ثيبا لا يعد من قبيل التزوير المعاقب عليه قانوناً( ).
• والراجح بالفقه الحنفي واجب التطبيق عملاً بالمادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 أنه لا يثبت في الزواج خيار العيب سواء جعل الخيار للزوج أو للزوجة، فإذا اشترط الزوج في العقد شفاهه أو كتابة جمال المرأة أو بكارتها أو سلامتها من العيوب أو اشترطت المرأة سلامته من الأمراض أو العاهات فالعقد صحيح والشرط باطل حتى إذا وجد أحدهما صاحبه بخلاف ما اشترط فليس له الخيار في فسخ العقد( ) وإنما يكون الخيار بشروطه للمرأة إذا وجدت زوجها عنيناً أو نحوه على نحو ما هو منصوص عليه في المادة التاسعة محل التعليق( ) وعلى ذلك فإنه إذا تزوج الرجل من امرأة على أنها بكر ثم تبين له بعد الدخول أنها ثيباً فليس من حقه طلب فسخ الزواج لهذا السبب حيث ينحصر أثر ذلك في خصوص المهر، فيلزمه كل المهر شرع لمجرد الاستمتاع دون البكارة وحملاُ لأمرها على الصلاح بأن زالت بكارتها بوثبه أو حيض شديد، فإن كان قد تزوجها بأزيد من مهر المثل على أنها بكراً فإذا هي غير بكر لا تجب الزيادة لأنه قابل الزيادة بما هو مرغوب فيه، وقد فات فلا يجب ما قوبل به، ولا يثبت بتخلف شرط البكارة فسخ العقد( ).
• وتثبت بكورة المرأة أو ثيوبتها بشهادة أهل الخبرة من الأطباء، كما تثبت شرعاً بشهادة امرأة ثقة، والثقتان أحوط وأوثق.
• وعلى ذلك ولما كانت طرق انحلال عقد الزواج أو حل رابطة الزوجية تتفرع إلى طريقتين أولهما هو الطلاق وثانيهما هو الفسخ وكان انحلال الزواج بالطلاق لا يرد إلا على عقد زواج استوفى شروط انعقاده وصحته أي لا يرد إلا على عقد زواج صحيح على حين أن فسخ الزواج إنما يكون أثراً لبطلانه لعيب شاب شروط انعقاده أو صحته ولما كان الفقه الحنفي في الراجح فيه - على ما تقدم القول - لا يبطل عقد الزواج لثبوت ثيوبة الزوجة على خلاف الثابت بعقد الزواج من بيان متعلق بكونها بكراً وغاية ما يعتمده في هذا الخصوص هو إنقاص ما يعد زائدا عن مهر مثلها حال ثبوت ذلك دون أن يمتد أثر ثبوت الثيوبة إلى صحة العقد، ومؤدى ذلك أنه يتعين على الزوج في هذه الحالة عدم المبادرة إلى تطليق الزوجة بإرادته المنفردة وإنما عليه إقامة الدعوى بطلب إنقاص الصداق بعد ثبوت الثيوبة ذلك أن مبادرته إلى تطليق الزوجة تجعل دعواه بإنقاص الصداق على غير محل إذ ستكون علاقة الزوجية قد انقضت بالطلاق الواقع منه( ).
اقتران عقد الزواج بالشرط
• ولما كان قرار وزير العدل رقم 1727 لسنة 2000 بتعديل لائحة المأذونين الصادرة بقرار وزير العدل المؤرخ 4/1/1955 قد عدل المادة 33 من اللائحة القديمة على نحو أوجب معه على المأذون أن يبصر الزوجين أو من ينوب عنهما بما يجوز لهما الاتفاق عليه في عقد الزواج من شروط خاصة أورد أمثلة لها( ) مثل جواز الاتفاق على عدم الاقتران بأخرى إلا بأذن كتابي من الزوجة أو الاتفاق على تفويض الزوجة في الطلاق( ) ثم أوجب على المأذون أن يثبت ما تم الاتفاق عليه في المكان المعد لذلك بوثيقة الزواج سواء من أمثلة الاتفاقات التي أوردها المشروع أو أي اتفاق أخر بينهما طالما أنه لا يحل حراما أو يحرم حلالا فإن مؤدى ذلك أن المشرع يكون قد فتح الباب أمام الزوجين ليشترط كل منهما على الآخر ما يراه محققا لمصالحه من الشروط وأن ضابط الاعتداد بالشرط الوارد بالوثيقة في هذه الحالة هو اتفاقه مع إحكام الشرع على نحو لا يحرم معه الشرط حلالا أو يحل حراما.
• وتكييف الشرط وتقدير مدى اتفاقه مع الشرع الإسلامي على نحو لا يحرم حلالاً أو يحلل حراماً تعد في هذه الحالة مسألة قانونية تضطلع بها عند الخلاف - محكمة الموضوع وتخضع فيها لرقابة محكمة النقض.
حدود حق الزوجة في طلب الطلاق لمخالفة شروط عقد الزواج
• يتعين الإشارة إلى أن استحداث المشرع لهذا التنظيم إنما يستند إلى ما تجتمع عليه المذاهب الإسلامية الأربعة من جواز اقتران عقد الزواج بالشروط إلا لأن التساؤل يثور عن المذهب الفقهي الذي يتعين الرجوع إليه في حالة الخلاف حول شرط اشترطه أحد الزوجين وخالفه الزوج الآخر وقد يرد على ذلك بأن المشرع قد أورد الضابط الذي يغنى عن الرجوع إلى مذهب فقهي بعينه لتحديد شرعية الشرط من عدمه وهو ما أورده بنص المادة من إجازة إضافة الزوجين لما يرياه من شروط لا تحل حراماً أو تحرم حلالاً( ) إلا أن السؤال يعاود الظهور في حالة الخلاف حول تحديد ما إذا كان الشرط يحل حراماً أو يحرم حلالاً ولنضرب لذلك مثالا في اتفاق الزوجين أو اشترط الزوج على الزوجة إلا تعمل بعد انتهاء دراستها إلا أن الزوجة التحقت بالعمل محتجة بأن عمل المرأة من الأمور المباحة شرعاً وإن عملها - من ثم - لا يحلل حراماً وفقاً لما ورد بالمادة 33 من لائحة المأذونين الأمر الذي يكون معه اشتراط الزوج بألا تعمل مما يحرم حلالاً بما يعطيها الحق في مخالفته وعدم الالتزام بالشروط.
• ونحن نرى أن مقتضى حكم المادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 من حيث الرجوع إلى القول الراجح في المذهب الحنفي في كل حالة يخلو فيها قانون الأحوال الشخصية من نص منظم للمسألة وجوب الرجوع إلى القول الراجح في المذهب المذكور في خصوص الخلاف حول الشروط التي يشترطها الزوجان في وثيقة الزواج مما لم يورده المشرع بالوثيقة من حيث تحديد حليتها أو حرمتها.
• ويتعين الإشارة إلى أن الفقه الحنفي يرى أن الشروط الصحيحة والمعتبرة هي تلك التي يقتضيها العقد على نحو تعد معه جزءاً منه وتكون متفقه مع مقتضاه أو ورد بها الشرع أو جرى بها عرف وعلى نحو تكون صحة الشرط عندهم هي التي تحتاج إلى دليل يثبت الالتزام كاشتراط الزوجة أن تطلق نفسها أو يكون والد الزوج كفيلاً بالمهر والنفقة أما الشرط غير الصحيح عندهم فهو كل شرط لا يكون من مقتضى العقد ولا مؤكداً لمقتضاه ولم يقم دليل من الشارع على وجوب الوفاء به من نص أو اثر أو عرف مشهور كشرط إلا يتزوج عليها أو إلا يخرجها من بلدها( ).
• وحكم مخالفة الشرط الصحيح عندهم هو حمل المخالف على تنفيذه دون أن يثبت للمشترط لصالحه حق طلب الفسخ.
• وحكم مخالفة الشرط غير الصحيح عندهم هو إلغاء الشرط مع صحة العقد( ).
• وعلى ذلك فإن الأصل عند الحنفية هو عدم الالتزام بالشرط حتى يوجد دليل شرعي من نص أو قياس أو عرف يثبت الالتزام أو يكون واضحا بجلاء أنه يعد جزء من العقد ومن مقتضاه، فالشرط الذي ليس له دليل خاص يثبت حجته يلغى( ) وعلى ذلك فإن مخالفة الزوج لاشتراط الزوجة في عقد الزواج إلا ينقلها الزوج من بلدها لا يعطى الزوجة الحق في طلب فسخ العقد لمخالفة الزوج للشرط - وفق المذهب الحنفي - وإنما يكون الحكم في هذه الحالة هو بطلان الشرط وصحة العقد باعتبار أن إقامة الزوجين في معيشة مشتركة هي من مقتضيات عقد الزواج وطاعة الزوجة في المسكن الذي يعده الزوج للسكن لم يرد دليل شرعي على جواز الخروج عليه( ) بما يجعل ذلك الشرط من الشروط غير الصحيحة.
• وغنى عن البيان أن جواز الاشتراط في عقد الزواج هو حكم مقرر لصالح كلاً من الزوجين فلا يقتصر على إحداهما دون الآخر وترتيباً على ما تقدم فإن وصف الزوجة في عقد الزواج بالبكورة أو اشتراط الزوج في العقد أن تكون بكراً لا يعطى للزوج حق طلب فسخ العقد إذا ما ثبتت ثيوبة الزوجة على خلاف ما ثبت في الوثيقة من كونها بكراً إذ يصح في هذه الحالة العقد ويبطل الشرط( ) ولا يزيد حق الزوج في هذه الحالة عن المطالبة بإنقاص المهر إذا كانت البكورة محل اعتبار عند تقدير المهر على تفصيل فقهي يخرج عن هذا المقام( ).
• كما يتعين الإشارة إلى أنه إذا وجد الموثق أن الشرط يحلل حراماً أو يحرم حلالاً فعلية الامتناع عن إثباته ويكون للمتضرر من الزوجين رفع الأمر إلى القضاء بدعوى إلزام الموثق بإضافة الشرط والذي يختص ببحث الشرط والوقوف على ما إذا كان يتفق مع الضابط الذي اعتمده القول الراجح في المذهب الحنفي وهو أن يكون من الشروط الصحيحة، كما يكون لمن يرى من الزوجين أن الشرط المتفق عليه يحرم حلالاً أو يحلل حراماً أن يقيم الدعوى مختصماً الطرف الأخر والموثق بطلب الحكم بإبطال الشرط ومحوه من الوثيقة.
"الطلاق للعيب"
للزوجة أن تطلب التفريق بينها وبين زوجها إذا وجدت به عيباً مستحكماً لا يمكن البرء منه أو يمكن البرء منه بعد زمن طويل.
ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر كالجنون والجزام والبرص سواء كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به أم حدث بعد العقد ولم ترض به، فإن تزوجته عالمه بالعيب أو حدث العيب بعد العقد ورضيت به صراحة أو دلالة بعد علمها فلا يجوز التفريق.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
الفرقة للعيب في الرجل قسمان قسم كان معمولاً به بمقتضى مذهب أبي حنيفة وهو التفريق للعيوب التي تتصل بقربان الرجل لأهله وهي عيوب العنة والجب والخصاء وباقي الحكم فيه وفقه وقسم جاء به القانون وزاده على ما كان معمولاً به وهو التفريق بكل عيب مستحكم لا تعيش الزوجة معه إلا بضرر.
سند وجوب النص
ويستند حق الزوجة في طلب التطليق للعيب إلى عموم القاعدة الشرعية القائلة "لا ضرر ولا ضرار" وأن "الضرر يزال".
التعليق
• أعطى النص الزوجة الحق في طلب التطليق من الزوج إذا وجدت به عيباً مستحكماً( ).
تعريف العيب
• والعيب هو كل نقص بدني أو عقلي في أحد الزوجين يمنع من تحصيل مقاصد الزواج والتمتع بالحياة الزوجية( ).
معيار استحكام العيب
• واستحكام العيب هو وصف له يدل على استدامته بالزوج.
• وتقدير وجود العيب المستحكم الذي لا يرجى زواله أمر موضوعي يقدره قاضي الموضوع( ).
• وقد وضع المشرع معياراً لاستحكام العيب فالعيب يكون مستحكماً إذا استحال البرء منه أو أمكن ذلك ولكن بعد زمن طويل( ) وتقدير هذا الزمن يعد من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع مستعيناً في ذلك بأهل الخبرة والتخصص( ).
• والواضح أن المشرع لم يحصر العيوب التي يجوز التفريق من أجلها حيث تضمنت المادة قاعدة عامة وذكرت بعض العيوب على سبيل المثال( ) وعلى ذلك فهي تتسع لكل العيوب التي تتوافر في أحد الزوجين( ) عند العقد بحيث ينفر بسببها الزوج الآخر منه ولا يحصل معها مقصود النكاح من الرحمة والمودة( ).
شروط التطليق للعيب
• ويشترط لطلب التطليق للعيب أربعة شروط هي:
أولاً : أن تجد الزوجة بزوجها عيباً مستحكماً جسماني كمرض الجذام أو خلقي كمرض مستعصي أو جنسي كالعنة أو الجب أو الخصاء فإذا لم يكن العيب مستحكماً فلا طلاق.
ثانياً : إلا يكون من الممكن البرء من هذا العيب أو يمكن ذلك ولكن بعد مرور زمن طويل، فإذا كان يمكن البرء منه بعد زمن يسير فلا طلاق.
• ويقدر استحكام العيب أهل الخبرة.
ثالثاً : أن تتضرر الزوجة بالعيب على نحو لا يمكنها المقام مع الزوج مع قيام العيب به، ويستوي في الضرر أن يكون مادياً أو معنوياً ويقدر توافره قاضي الموضوع مستعيناً في ذلك بأهل الخبرة.
رابعاً : إلا تعلم الزوجة بالسبب قبل العقد أو ترضي به بعده( ). فإذا كانت تعلم أو رضيت به فلا طلاق( ).
مدى تأثير الرضا بالعيب في طلب التطليق
• وتخلف أحد هذه الشروط يترتب عليه سقوط حق الزوجة في التطليق لهذا السبب( ) كما أن ظهور العيب بعد الزواج يعطيها ذات الحق في طلب التطليق( ) إلا أن الرضا بالحياة مع الزوج رغم وجود العيب الذي حدث بعد العقد يسقط حق الزوجة في طلب الطلاق للرضا دلالة ومن ذلك ما قضت به محكمة مغاغة الشرعية في القضية رقم 25 لسنة 1933 حيث قالت( ) "من حيث أنه تبين من قرار المجلس الحسبي أن زوجها المحجوز عليه قد حدث به عيب هو مرض الجنون المطبق وأن وكيلها إزاء ذلك طلب تعيين المدعية قيما عليه وحيث أن هذا يدل على أن المدعية وقد حدث عيب الجنون المطبق بزوجها قد علمت ورضيت بذلك العيب رضاء جعلها تطلب بلسان وكيلها تعيينها قيٌَمة عليه بصفتها زوجة له وأيد ذلك الرضى أنها مكثت نحو تسعة سنين لم تطلب التفريق بينها وبين زوجها لحدوث الجنون به وأيدت ذلك المدعية وأقرت به أمام المحكمة حيث أن سبب طلاقها أنها لا ترغب الطلاق لذات نفسه بل لأن المدعى عليه بصفته قيماً على زوجها لم يؤد لها النفقة، الأداء الذي ترتاح إليه نفسها وقدرت أنه لو أرحها في أداء النفقة لا تطلب الطلاق وحيث أن المادة التاسعة من ق 25/1920 نصت على أنه لا يجوز التفريق إذا حدث للزوج عيب كالجنون وعلمت الزوجة ثم رضيت به صراحة أو دلالة بعد العلم به وحيث أن رضاء المدعية بذات العيب فيه العلم وهو ثابت دلالة وصراحة بما تبين من قرار المجلس الحسبي وبما قررته المدعية نفسها أمام هذه المحكمة".
كما قضت محكمة الأقصر الشرعية بجلسة 21/12/1933 بحكم قالت فيه "نصت المادة التاسعة من القانون 25/1920 على أن يشترط في العيب الذي يجيز للزوجة طلب التفريق بينها وبين زوجها ألا ترضى به صراحة أو دلالة على أنه يشترط فيه ألا يمكنها المقام معه إلا بضرر ومن حيث أن العته لا يتحقق فيه ذلك إذ المعتوه شرعاً هو قليل الفهم مختلط الكلام لا يضرب ولا يشتم ومثل هذا العيب لا تتضرر به الزوجة وقد قرر وكيلها أنها كانت قيمة عليه وهو بهذه الحالة وقبولها لأن تكون قيماً عليه فيه رضا دلالة بهذا العيب فليس لها بعد ذلك طلب التفريق ".
• وتعد إصابة الزوج بأحد العيوب الجنسية كالعنة أو الجب أو الخصاء من العيوب التي تجيز للزوجة طلب التطليق وفق الشروط المنصوص عليها بالمادة محل التعليق( ).
تعريف العنين
• والعنين هو من لا يشتهى الجنس الآخر، والخصى هو من سلت خصيتاه أما المجبوب فهو من استؤصل عضوه التناسلى.
معيار العُنة التي تجيز التطليق
• وإتيان الزوج لزوجته ولو لمرة واحدة يسقط حقها في طلب التطليق للعيب للاستيفاء.
التطليق بسبب عقم الزوج
• ومن المشكلات التي تثور في العمل ويتعين التعرض لمناقشتها حق زوجة الرجل العقيم في التطليق عليه بسبب العقم، ومن ثم هل يعد عقم الرجل من العيوب المستحكمة في مفهوم المادة محل التعليق والتي تعطى الزوجة الحق في طلب التطليق ونحن نرى أن العقم يدخل ضمن العيوب التي يجوز بسببها طلب التطليق للعيب لذات العلة وهى الإضرار بالزوجة الصالحة للإنجاب والقادرة عليه خاصة من حيث تفويت أهم مقاصد النكاح بالنسبة لها وهو التناسل( )، إلا أن قضاء حديث لمحكمة النقض ذهب مذهبا أخر مؤداه أن عدم قدرة الزوج على الإنجاب ليس مبرراُ للتطليق إذ لا دخل للإنسان في ذلك( ) إلا إذا اقترن ذلك بعيب أخر لا يمكن للزوجة المقام معه إلا بضرر( ).
أحوال وشروط إمهال الزوج لمعاشرة الزوجة
• وفي خصوص العيوب الجنسية يتعين الإشارة إلى أنه إذا أقامت الزوجة الدعوى بطلب التطليق على الزوج لإصابته بأحد العيوب التي تتعلق بقربانها (العيوب الجنسية) كالعنه أو الخصاء وجب التفرقة بين فرضين.
الأول : إذا كانت المدعية ثيباً عند رفع الدعوى وثبتت ثيوبتها قبل الزواج - باتفاق الطرفين أو بطريق الطب الشرعي - أي تزوجها ثيباً، وادعت الزوجة إصابة الزوج قبل الدخول فالقول في هذه الحالة قول الزوج بيمينه لأن الظاهر وهو ثبوتها يشهد له، أما إذا ادعت إصابته بعد الدخول بها وتحققت الشروط الأربعة السالفة طلقت عليه بغير يمين( ).
الثاني: إذا ثبت بواسطة أهل الخبرة أو باتفاق الزوجين أن الزوجة بكراً، وادعت الزوجة أن بالزوج عيباً يتعلق بقربانها فإذا اقر به الزوج أو ثبت العيب بواسطة أهل الخبرة الذي تحيل المحكمة الزوج إليهم وجب على المحكمة إمهال الزوج مدة سنة( ) فإذا عادت الزوجة بعد انقضائها بكراً طلقت في الحال( ) وأما إذا عادت بعدها ثيباُ رفضت دعواها إلا إذا ادعت أنه فض بكارتها بغير وقاع، فإن القول في هذه الحالة يكون قول الزوج بيمينه( ).
• فإذا أفاد الطبيب أن الزوج لا يرجى شفاءه إلا بعد زمن طويل طلقت عليه الزوجة في الحال، أما إذا أفاد بإمكان شفاءه وجب إمهال الزوج مدة السنة بفصولها الأربعة.
أحكام مدة الإمهال في حالة ثبوت العيب
• والسنة المقصودة هنا هي السنة الشمسية (الميلادية) وليست السنة الهجرية( ).
• ويبدأ احتساب السنة المذكورة من تاريخ رفع الدعوى( ) ويسقط منها فترات مرض الزوج أو الزوجة التي يتعذر معها ممارسة المعاشرة الزوجية( ).
• فإذا انقضت السنة فلا يؤجل له مرة أخرى إلا بموافقة الزوجة لأنه بمضي السنة يثبت للزوجة حق التفريق( ).
وفى شأن تطليق الزوجة لإصابة الزوج بالعجز الجنسي تقول محكمة جنوب القاهرة "وحيث أن المادة 9 من القانون 25 لسنة 1920 تجيز للزوجة أن تطلب التفريق بينها وبين زوجها إذا وجدت به عيباً مستحكماً لا يمكن البرء منه بعد زمن طويل ولا يمكنها المقام معه إلا بضرر. سواء كان ذلك العيب بالزوج قبل العقد ولم تعلم به أم حدث بعد العقد ولم ترضى به. وأضافت المادة أنه يستعان بأهل الخبرة في العيوب التي يطلب الفسخ من أجلها والتفريق للعنة محل اتفاق بين الفقهاء ولإثبات العنة والخصاء لابد من تأجيل الزوج فيها سنة يثبت فيها أنه لم يقرب زوجته مما مفاده أنه لايجوز الحكم بالتفريق لهذا العيب قبل مرور سنة من تاريخ طلب الزوجة للطلاق ومتى كان ذلك وكانت الدعوى الماثلة قد أقيمت في 9/6/1983 وتأجلت لأكثر من سنة وأحالت المحكمة المدعى للطب الشرعي للكشف الطبي أربع مرات ولم يحضر وكان الثابت أن المدعية قد فض غشاء بكارتها جراحيا بمعرفة طبيب. فإن المحكمة تطمئن إذ تقضى بالتفريق بين المدعية وزوجها للعيب بطلاق بائن طبقاً للمادة 10 من القانون سالف الذكر( )".
كما تقول محكمة جنوب القاهرة في حكم آخر لها "ومن حيث أن المحكمة أصدرت حكما قضى غيابياً وقبل الفصل في الموضوع بندب مصلحة الطب الشرعي لتوقيع الكشف الطبي على المدعية والمدعى عليه لبيان ما إذا كانت المدعية قد أزيلت بكارتها بعضو التناسل أم لا، وما إذا كانت لديه قدرة على مباشرة النساء من عدمه.......الخ وإذ باشرت مصلحة الطب الشرعي المأمورية المبينة بمنطوق حكم المحكمة وقدمت تقريرا انتهت فيه إلى نتيجة مؤداها أنه من الكشف على (.....) تبين أن المنطقة التناسلية عادية وخالية من أية تشوهات خلقية أو إصابية والغشاء البكرى خالي تماماُ من أي أثر لتمزقات قديمة أو حديثة وفتحته ضيقة - أي أن المذكورة بكراً، ولما كان ذلك وكان المقرر في هذا المذهب أنه إذا ادعت الزوجة على زوجها أنه عنين وأنه لا يستطيع مباشرتها بسبب هذا العيب وثبت أنها لا زالت بكراً، أو أنه لم يصل إليها فيؤجله القاضي سنة يتبين بمرور الفصول الأربعة المختلفة ما إذا كان عجزه عن مباشرة النساء لعارض يزول أو لعيب مستحكم، وبدء السنة من يوم الخصومة، إلا إذا كان الزوج مريضاً أو به مانع شرعي أو طبيعي كالإحرام والمرض فتبدأ من حين زوال المانع، ولا يستطيع معه الوقاع، فإن انقضت السنة وعادت الزوجة إلى القاضي مصرة على طلبها لأنه لم يصل إليها طلقت، لما كان ذلك وكان الثابت من تقرير الطب الشرعي أن المدعية ما زالت بكراً تحتفظ بمظاهر العذرية التي ينتفي معها القول بحدوث معاشرة، وأن المدعى عليه لم يحضر بالطب الشرعي، ومن ثم فلم تقف المحكمة على سبب العنة، وما إذا كانت عضوية دائمة أم أن ما به من عيب ناتجاً من عوامل نفسية، بما يفيد أنها عنه مؤقتة يمكن زوالها بزوال بواعثها مما قد يمهد لإمكانية استرجاع المدعى عليه القدرة على الجماع، ومن ثم تقضى المحكمة بإمهال المدعى سنة أربع فصول مختلفة.
الطلاق بسبب العنة النفسية
• وفى شأن ثبوت إصابة الزوج بداء العنة على وجه الخصوص فأنه يجب التفرقة بين ما إذا كانت العنة التي يعانى منها الزوج هي من نوع العنة العضوية أم النفسية ففي الحالة الأولى وهى ما إذا ثبت إصابة الزوج بالعنة العضوية فإذا أفاد الطبيب بأنه لا يرجى شفاء الزوج منها أبداً أو بعد زمن طويل طلقت عليه الزوجة في الحال، أما إذا أفاد الطبيب بإمكان شفاء العنة العضوية فإذا أفاد الطبيب بأنه لا يرجى شفاء الزوج منها أبداً أو بعد زمن طويل طلقت عليه الزوجة في الحال، أما إذا أفاد الطبيب بإمكان شفاء العنة العضوية وجب إمهال الزوج مدة السنة، أما في حالة ثبوت أن مرض الزوج هو العنة النفسية وجب إمهال الزوج مدة السنة سواء تضمنت إفادة الطبيب إمكانية الشفاء منها من عدمه إذ لا يجوز التطليق على الزوج المصاب بالعنة النفسية دون إمهاله( ).
• ونحن نرى وجوب تطليق الزوجة دون إمهال في حالة ثبوت إصابة الزوج بالعنة النفسية( ) ذلك أن العمل قد كشف عن استحالة شفاء الزوج من العنة النفسية بعد وصول الخلاف بين الزوجين إلى ساحات المحاكم واتهام الزوجة صراحة للزوج في صحيفة الدعوى وأمام القضاء بعدم القدرة على إتيانها ومعاشرتها وهو ما يستحيل معه على الزوج - من الوجهة العملية - من بعد استعادة قدرته على معاشرة تلك الزوجة، خاصة وقد لوحظ أن التقارير الطبية التي ترد للمحاكم منتهية إلى إصابة الزوج بالعنة النفسية تشترط ضرورة تعاون الزوجة الشاكية ومساعدتها للزوج للتغلب على مرضه وهو ما يستحيل عملاً بعد وصول الزوجين إلى ساحات القضاء على ما قدمنا.
• وإذا كانت زوجة العنين بها هي الأخرى عيب يمنع من قربانها لا يفرق القاضي بينهما لوجود المانع من جهتها أيضاً ولا يؤجل للعنين إذ لا معنى له.
• وكما تعرف البكارة والثيوبة بأهل الخبرة تعرف أيضاً بشهادة امرأتين( ) إلا أن العمل جرى على الاستعانة بأهل الخبرة (الطب الشرعي) لبيان العيوب التي تصيب الرجل فإذا باشر الطبيب المنتدب مهمته وانتهى إلى سلامة الزوج عضوياً حكمت المحكمة برفض الدعوى( ).
نطاق حق الزوج في طلب فسخ العقد لثيوبة الزوجة "التدليس"
• ومن المباحث ذات الصلة بشكل أو بأخر( ) بالعيوب التي تجيز فسخ الزواج التساؤل عن حدود حق الزوج في طلب فسخ عقد الزواج إذا ما تكشف له بعد انعقاد العقد أن زوجته ثيباُ غير عذراء رغم إقرارها في وثيقة الزواج على خلاف الحقيقة إنها البكر الرشيد وهل هذا الوصف يعد عيباً يجيز للزوج فسخ العقد.
• ونحن نرى أن ثيوبة الزوجة ليست من قبيل العيوب المنصوص عليها في المادة محل التعليق والتي أعد عقد الزواج لإثباتها وبالتالي فإن إقرار الزوجة بطلب وثيقة الزواج بأنها بكر حال كونها ثيبا لا يعد من قبيل التزوير المعاقب عليه قانوناً( ).
• والراجح بالفقه الحنفي واجب التطبيق عملاً بالمادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 أنه لا يثبت في الزواج خيار العيب سواء جعل الخيار للزوج أو للزوجة، فإذا اشترط الزوج في العقد شفاهه أو كتابة جمال المرأة أو بكارتها أو سلامتها من العيوب أو اشترطت المرأة سلامته من الأمراض أو العاهات فالعقد صحيح والشرط باطل حتى إذا وجد أحدهما صاحبه بخلاف ما اشترط فليس له الخيار في فسخ العقد( ) وإنما يكون الخيار بشروطه للمرأة إذا وجدت زوجها عنيناً أو نحوه على نحو ما هو منصوص عليه في المادة التاسعة محل التعليق( ) وعلى ذلك فإنه إذا تزوج الرجل من امرأة على أنها بكر ثم تبين له بعد الدخول أنها ثيباً فليس من حقه طلب فسخ الزواج لهذا السبب حيث ينحصر أثر ذلك في خصوص المهر، فيلزمه كل المهر شرع لمجرد الاستمتاع دون البكارة وحملاُ لأمرها على الصلاح بأن زالت بكارتها بوثبه أو حيض شديد، فإن كان قد تزوجها بأزيد من مهر المثل على أنها بكراً فإذا هي غير بكر لا تجب الزيادة لأنه قابل الزيادة بما هو مرغوب فيه، وقد فات فلا يجب ما قوبل به، ولا يثبت بتخلف شرط البكارة فسخ العقد( ).
• وتثبت بكورة المرأة أو ثيوبتها بشهادة أهل الخبرة من الأطباء، كما تثبت شرعاً بشهادة امرأة ثقة، والثقتان أحوط وأوثق.
• وعلى ذلك ولما كانت طرق انحلال عقد الزواج أو حل رابطة الزوجية تتفرع إلى طريقتين أولهما هو الطلاق وثانيهما هو الفسخ وكان انحلال الزواج بالطلاق لا يرد إلا على عقد زواج استوفى شروط انعقاده وصحته أي لا يرد إلا على عقد زواج صحيح على حين أن فسخ الزواج إنما يكون أثراً لبطلانه لعيب شاب شروط انعقاده أو صحته ولما كان الفقه الحنفي في الراجح فيه - على ما تقدم القول - لا يبطل عقد الزواج لثبوت ثيوبة الزوجة على خلاف الثابت بعقد الزواج من بيان متعلق بكونها بكراً وغاية ما يعتمده في هذا الخصوص هو إنقاص ما يعد زائدا عن مهر مثلها حال ثبوت ذلك دون أن يمتد أثر ثبوت الثيوبة إلى صحة العقد، ومؤدى ذلك أنه يتعين على الزوج في هذه الحالة عدم المبادرة إلى تطليق الزوجة بإرادته المنفردة وإنما عليه إقامة الدعوى بطلب إنقاص الصداق بعد ثبوت الثيوبة ذلك أن مبادرته إلى تطليق الزوجة تجعل دعواه بإنقاص الصداق على غير محل إذ ستكون علاقة الزوجية قد انقضت بالطلاق الواقع منه( ).
اقتران عقد الزواج بالشرط
• ولما كان قرار وزير العدل رقم 1727 لسنة 2000 بتعديل لائحة المأذونين الصادرة بقرار وزير العدل المؤرخ 4/1/1955 قد عدل المادة 33 من اللائحة القديمة على نحو أوجب معه على المأذون أن يبصر الزوجين أو من ينوب عنهما بما يجوز لهما الاتفاق عليه في عقد الزواج من شروط خاصة أورد أمثلة لها( ) مثل جواز الاتفاق على عدم الاقتران بأخرى إلا بأذن كتابي من الزوجة أو الاتفاق على تفويض الزوجة في الطلاق( ) ثم أوجب على المأذون أن يثبت ما تم الاتفاق عليه في المكان المعد لذلك بوثيقة الزواج سواء من أمثلة الاتفاقات التي أوردها المشروع أو أي اتفاق أخر بينهما طالما أنه لا يحل حراما أو يحرم حلالا فإن مؤدى ذلك أن المشرع يكون قد فتح الباب أمام الزوجين ليشترط كل منهما على الآخر ما يراه محققا لمصالحه من الشروط وأن ضابط الاعتداد بالشرط الوارد بالوثيقة في هذه الحالة هو اتفاقه مع إحكام الشرع على نحو لا يحرم معه الشرط حلالا أو يحل حراما.
• وتكييف الشرط وتقدير مدى اتفاقه مع الشرع الإسلامي على نحو لا يحرم حلالاً أو يحلل حراماً تعد في هذه الحالة مسألة قانونية تضطلع بها عند الخلاف - محكمة الموضوع وتخضع فيها لرقابة محكمة النقض.
حدود حق الزوجة في طلب الطلاق لمخالفة شروط عقد الزواج
• يتعين الإشارة إلى أن استحداث المشرع لهذا التنظيم إنما يستند إلى ما تجتمع عليه المذاهب الإسلامية الأربعة من جواز اقتران عقد الزواج بالشروط إلا لأن التساؤل يثور عن المذهب الفقهي الذي يتعين الرجوع إليه في حالة الخلاف حول شرط اشترطه أحد الزوجين وخالفه الزوج الآخر وقد يرد على ذلك بأن المشرع قد أورد الضابط الذي يغنى عن الرجوع إلى مذهب فقهي بعينه لتحديد شرعية الشرط من عدمه وهو ما أورده بنص المادة من إجازة إضافة الزوجين لما يرياه من شروط لا تحل حراماً أو تحرم حلالاً( ) إلا أن السؤال يعاود الظهور في حالة الخلاف حول تحديد ما إذا كان الشرط يحل حراماً أو يحرم حلالاً ولنضرب لذلك مثالا في اتفاق الزوجين أو اشترط الزوج على الزوجة إلا تعمل بعد انتهاء دراستها إلا أن الزوجة التحقت بالعمل محتجة بأن عمل المرأة من الأمور المباحة شرعاً وإن عملها - من ثم - لا يحلل حراماً وفقاً لما ورد بالمادة 33 من لائحة المأذونين الأمر الذي يكون معه اشتراط الزوج بألا تعمل مما يحرم حلالاً بما يعطيها الحق في مخالفته وعدم الالتزام بالشروط.
• ونحن نرى أن مقتضى حكم المادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 من حيث الرجوع إلى القول الراجح في المذهب الحنفي في كل حالة يخلو فيها قانون الأحوال الشخصية من نص منظم للمسألة وجوب الرجوع إلى القول الراجح في المذهب المذكور في خصوص الخلاف حول الشروط التي يشترطها الزوجان في وثيقة الزواج مما لم يورده المشرع بالوثيقة من حيث تحديد حليتها أو حرمتها.
• ويتعين الإشارة إلى أن الفقه الحنفي يرى أن الشروط الصحيحة والمعتبرة هي تلك التي يقتضيها العقد على نحو تعد معه جزءاً منه وتكون متفقه مع مقتضاه أو ورد بها الشرع أو جرى بها عرف وعلى نحو تكون صحة الشرط عندهم هي التي تحتاج إلى دليل يثبت الالتزام كاشتراط الزوجة أن تطلق نفسها أو يكون والد الزوج كفيلاً بالمهر والنفقة أما الشرط غير الصحيح عندهم فهو كل شرط لا يكون من مقتضى العقد ولا مؤكداً لمقتضاه ولم يقم دليل من الشارع على وجوب الوفاء به من نص أو اثر أو عرف مشهور كشرط إلا يتزوج عليها أو إلا يخرجها من بلدها( ).
• وحكم مخالفة الشرط الصحيح عندهم هو حمل المخالف على تنفيذه دون أن يثبت للمشترط لصالحه حق طلب الفسخ.
• وحكم مخالفة الشرط غير الصحيح عندهم هو إلغاء الشرط مع صحة العقد( ).
• وعلى ذلك فإن الأصل عند الحنفية هو عدم الالتزام بالشرط حتى يوجد دليل شرعي من نص أو قياس أو عرف يثبت الالتزام أو يكون واضحا بجلاء أنه يعد جزء من العقد ومن مقتضاه، فالشرط الذي ليس له دليل خاص يثبت حجته يلغى( ) وعلى ذلك فإن مخالفة الزوج لاشتراط الزوجة في عقد الزواج إلا ينقلها الزوج من بلدها لا يعطى الزوجة الحق في طلب فسخ العقد لمخالفة الزوج للشرط - وفق المذهب الحنفي - وإنما يكون الحكم في هذه الحالة هو بطلان الشرط وصحة العقد باعتبار أن إقامة الزوجين في معيشة مشتركة هي من مقتضيات عقد الزواج وطاعة الزوجة في المسكن الذي يعده الزوج للسكن لم يرد دليل شرعي على جواز الخروج عليه( ) بما يجعل ذلك الشرط من الشروط غير الصحيحة.
• وغنى عن البيان أن جواز الاشتراط في عقد الزواج هو حكم مقرر لصالح كلاً من الزوجين فلا يقتصر على إحداهما دون الآخر وترتيباً على ما تقدم فإن وصف الزوجة في عقد الزواج بالبكورة أو اشتراط الزوج في العقد أن تكون بكراً لا يعطى للزوج حق طلب فسخ العقد إذا ما ثبتت ثيوبة الزوجة على خلاف ما ثبت في الوثيقة من كونها بكراً إذ يصح في هذه الحالة العقد ويبطل الشرط( ) ولا يزيد حق الزوج في هذه الحالة عن المطالبة بإنقاص المهر إذا كانت البكورة محل اعتبار عند تقدير المهر على تفصيل فقهي يخرج عن هذا المقام( ).
• كما يتعين الإشارة إلى أنه إذا وجد الموثق أن الشرط يحلل حراماً أو يحرم حلالاً فعلية الامتناع عن إثباته ويكون للمتضرر من الزوجين رفع الأمر إلى القضاء بدعوى إلزام الموثق بإضافة الشرط والذي يختص ببحث الشرط والوقوف على ما إذا كان يتفق مع الضابط الذي اعتمده القول الراجح في المذهب الحنفي وهو أن يكون من الشروط الصحيحة، كما يكون لمن يرى من الزوجين أن الشرط المتفق عليه يحرم حلالاً أو يحلل حراماً أن يقيم الدعوى مختصماً الطرف الأخر والموثق بطلب الحكم بإبطال الشرط ومحوه من الوثيقة.