مذكرة رقم ( 3 ) بشـأن شـروط الـزواج وتقسيمها (1 )
بدفـــــاع
بدفاع السيد/......................... صفته مدعي عليه
ضــــد
السيدة /......................... بصفتها مدعية
فـي الدعوي رقم ........لسنة .......... والمحدد لنظرها جلسة........... أمام الدائرة .......... محكمة ........... الدائرة.............
الوقائع
تخلص وقائع الدعوي في أن المدعية قد أقامت دعواها ، بغية الطعن في عقد الزواج بمقولة أنه غير مستوف لبعض الشروط الشرعية ، ..........
الـــدفــاع
يوجز المدعي أوجه دفاعه فيما يلي من دفوع :
شروط الزواج (الدفع بتوافر شروط الزواج) :
تنقسم شروط عقد الزواج إلي أنواع هي :
1-شروط انعقاد ، وهي تلك الشروط التي يلزم توافرها في أركان العقد ، فإذا لم تستوف هذه الشروط ، كان العقد باطلا . ومثال هذه الشروط (الإيجاب والقبول ، أن تكون صيغة العقد منجزة ، أن يكون كل من العاقدين أهلا لمباشرة العقد ، وعدم حرمة المرأة علي الرجل حرمة قاطعة ) .
2-شروط صحة ، وهي التي يجب توافرها لترتيب أثر العقد شرعا مثل الإشهاد علي العقد ، وعدم حرمة المرأة حرمة مؤقتة ، وتأبيد صيغة العقد .
3-شروط نفاذ ، وهي الشروط اللازمة لتنفيذ العقد مثل الأهلية للتعاقد وولاية إبرام العقد شرعا.
4-شروط لزوم ، وهي التي يترتب علها استمرار عقد الزواج ، وإذا لم تتوافر حق لأي طرف فسخ العقد ، ومن أمثلتها ، أن يكون الزوج كفئا ، وأن لا يباشر العقد غير الأب والجد .
وقد سبق لنا تناول أغلب هذه الشروط بالدراسة ، وبقي لنا منهم شرطان ، الأول : وهو أهلية العاقد لإبرام العقد ، والثاني : هو الإشهاد علي الزواج .
وسوف نتناول هذين الشرطين بشئ من التفصيل فيما يلي :
- أن يكون العاقد كامل الأهلية : فيجب أن يكون بالغا عاقلا له سلطة إبرام العقود ، ويكون كذلك إذا كان كامل أهلية الأداء ، ويثور التساؤل عن عقد الزواج الذي يبرمه ناقص الأهلية ، الإجابة علي هذا السؤال تتلخص في أن العقد لا يكون نافذا ، فلكي ينفذ مثل هذا العقد ، يجب أن يجيزه الولي .
والولي يكون أقرب العصبات مثل الأب ، ولذلك ينبغي أن يكون هو الذي يبرم العقد ، فإذا ما أبرم العقد ولي أبعد مع وجود الولي الأقرب ، كان العقد متوقفا علي نفاذ الولي الأقرب ، ومثل ذلك ، إذا ابرم الجد عقد الزواج مع وجود الأب ، ففي هذه الحالة يتوقف نفاذ عقد الزواج علي إجازة الأب .
- الإشهاد علي عقد الزواج : وهذا الشرط من شروط صحة عقد الزواج ، فلكي يكون العقد صحيحا ، يجب أن يكون هناك شهودا عليه .
- الحكمة من الإشهاد علي عقد الزواج : تتمثل الحكمة في الإشهاد علي عقد الزواج ، إلي مكانة هذا العقد دون سائر العقود الأخري ، والتفريق بين شرع الله الذي أحله للناس ، وما يخالفه من أفعال محرمة .
- الأدلة الشرعية علي الإشهاد علي عقد الزواج : توجد العديد من الأحاديث النبوية الشريفة ، التي تتطلب الإشهاد علي عقد الزواج ، منها ما رواه الدارقطني عن أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها ، أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال " لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل " .
كما روي الترمذي عن ابن عباس رضي الله عنهما ، أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال " البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن بغير بينة " .
الشهادة علي الزواج وهل تعتبر إعلانا عند فقهاء الشريعة الإسلامية :
اختلف الفقهاء في هذا الأمر : فيري الحنفية والشافعية والحنابلة أن عقد الزوج يكون صحيحا بوجود الشاهدين فقط ، لأن حضور الشاهدين عندهم كافي لإعلان عقد الزواج ، أما الإمام مالك ، فيري أنه إذا اتفق الشاهدين والعاقدين علي كتمان عقد الزواج ، فيكون العقد باطلا لعدم إعلانه .
شروط الشهادة : يشترط في الشهود ما يلي :
1-العقل : فيجب أن يكون الشهود ذو عقل ، وذلك للحاجة إلي شهادته بعد ذلك
2-البلوغ : وذلك تقديرا للشهادة ، لكونها نوع من الولاية ، فلا تكون الولاية من غير البالغ .
3-الذكورة والتعدد : وذلك بأن يكون الشهود من الرجال ، وهذا الشرط محل خلاف ، فير الحنفية أن عقد الزواج يكون صحيحا متي شهد عليه رجلان او رجل وامرأتان ، استنادا إلي قول الله تعالي " وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنْ الشُّهَدَاءِ " ( 2). ووجه الاستدلال أن العقود تكون صحيحة إذا شهد عليها رجل وامرأتان ، وأن شهادة النساء وحدهن تكون في بعض الأحوال علي سبيل الاستثناء ، وليس من بينها الزواج ، فلا يجوز شهادة النساء وحدهن علي الزواج ، في حين أن جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة ، اشترطوا أن يكون الشهود علي عقد الزواج من الرجال ، وذلك استنادا لقوله تعالي " وَأَشْهِدُوا ذَوَى عَدْلٍ مِنْكُمْ" ( 3) ، كما يستندون إلي قول رسول الله e " لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل " .
في حين يذهب الإمام بن حزم إلي جواز شهادة أربع نسوة علي عقد الزواج باعتبار أن شهادة المرأة نصف الرجل .
سماع الشهود لصيغة عقد الزواج في وقت واحد وفهمهم لها : فيجب أن يسمعوا أو يسمعا عبارات الإيجاب والقبول في وقت واحد ، فلا يجوز أن يسمعا الإيجاب فقط ، أو القبول فقط ، كما لا يصح أن يسمع شاهد واحد صيغة الإيجاب والقبول ، ثم بعد وقت يسمع الشاهد الآخر الصيغة ، فيجب أن يكون ذلك في مجلس واحد .
4- الإسلام : فيجب أن يكونا الشاهدين مسلمين ، إذا كان الزوجين مسلمين ، وهذا بإجماع الفقهاء ، أما إذا كانت الزوجة غير مسلمة (كتابية) ، فقد اختلف الفقهاء في هذا الأمر ، حيث أجاز الإمام أبو حنيفة وتلميذه أبو يوسف ، أن يكون الشاهدين في هذه الحالة من أهل الكتاب ، باعتبار أن الزوجة كتابية ، في حين يري الإمام محمد بن الحسن وجانب من الفقهاء ، أنه يشترط أن يكون الشهود مسلمين في هذه الحالة أيضا ، باعتبار الشهادة نوع من الولاية ، ولا ولاية لغير المسلم علي المسلم ، ومن وجهة نظرنا ، فإن رأي الإمام محمد بن الحسن الشيباني (الرأي الأخير) هو الراجح .
5-العدالة : ويقصد بها عدالة الشهود ، ويكون الشاهد عدلاً إذا كان مستور الحال غير مشتهر أو معروف بالفسق ، ملتزما بالسلوك القويم والخلق الحسن ، مجتنباً الكبائر ، غير مصرا علي الصغائر ، غير مخل بالمروءة .
واشتراط عدالة الشاهد هو مذهب جمهور الفقهاء ، وخالف فقهاء الحنفية رأي الجمهور من اشتراط عدالة الشهود ، فقد أجازوا أن يكون الشهود غير عدول في عقد الزواج ، مستندين إلي حجة مفادها " أن من يصح أن يصدر منه العقد ، يصح له أن يشهد عليه" ، ومن وجهة نظرنا فإن حجة الحنفية ضعيفة والراجح هو رأي الجمهور ، لأن عقد الزواج موضع تكريم ، فلا يجوز أن يشهد عليه من هو محل للإهانة (الشاهد الفاسق غير العدل) / وقد أفتت دار الإفتاء المصرية بأن :
السؤال : من السيدة / ب م ف بطلبها المقيد برقم 495 سنة 1965 وعلى الصورة العرفية من عقد الزواج العرفى المرافق ، وقد تضمنت الصورة العرفية من عقد الزواج العرفى أن السيد / ع ل أ والسيدة / ب م ف قد تم الاتفاق بينهما على زواجهما ببعض وتليت الصيغة الشرعية بينهما على كتاب الله وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصبحت السيدة ب م ف زوجة شرعية للسيد / ع ل أ بإيجاب وقبول شرعيين بعد تلاوة الصيغة الشرعية بينهما بعقد زواج عرفى بيد كل منهما نسخة منه وذلك بتاريخ 17/5/1963 دون شهادة شاهدين على هذا العقد وطلبت السائلة بيان ما إذا كان العقد العرفى بزواجهما دون شهادة شاهدين يعتبر عقد زواج رسمى وبالتالى هل يكون صحيحاً شرعاً .
الجواب : المنصوص عليه فى فقه الحنفية أن عقد الزواج باعتباره عقدا موصلا لاستباحة الوطء وإحلاله يجب أن يظهر امتيازه بهذا الاعتبار عن الوطء المحرم وطريق ذلك إعلانه وإشهاره والإشهاد عليه ولهذا أوجب عامة العلماء إعلانه وإشهاره والإشهاد عليه واستدلوا على ذلك بما روى عن عمران بن حصين عن النبى e قال : لا نكاح إلا بولى وشاهدى عدل ، ذكره أحمد بن حنبل فى رواية ابنه عبد الله وذكره الإمام الشافعى رضى الله عنه من وجهة أخرى عن الحسن مرسلا .
وقال هذا وإن كان منقطعا فإن أكثر أهل العلم يقولون به وروى ابن حيان عن طريق عائشة رضى الله عنها أنه e قال لا نكاح إلا بولى وشاهدى عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل فإن تشاجروا فالسلطان ولى من لا ولى له ولأنه يتعلق به حق غير المتعاقدين وهو الولد فاشترطت الشهادة فيه لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه والمقرر فى فقه الحنفية أيضا أنه إذا خلا عقد الزواج من شهادة الشاهدين يكون عقدا فاسدا لفقده شرطا من شروط الصحة وهو شهادة الشاهدين ويكون دخول الرجل بالمرأة بناء على هذا العقد معصية وحكم الزواج الفاسد أنه لا يحل للرجل فيه الدخول بالمرأة ولا يترتب على هذا العقد شىء من آثار الزوجية فإن دخل الرجل بالمرأة بناء على هذا العقد الفاسد كان ذلك معصية ووجب تعزيرهما والتفريق بينهما ويترتب على الدخول الآثار الآتية :
1- يدرا حد الزنا عنهما لوجود الشبهة .
2- إن كان قد سمى مهر كان الواجب الأقل من المسمى ومهر المثل .
3- تثبت بالدخول حرمة المصاهرة .
4- تجب فيه العدة على المرأة وابتداؤها من وقت مفارقة الزوجين أو أحدهما للآخر أن تفرقا باختيارهما ومن وقت تفريق القاضى بينهما إن لم يتفرقا اختيارا وتعتد المرأة لهذه الفرقة عدة طلاق حتى فى حالة وفاة الرجل .
5- يثبت به نسب الولد من الرجل إذا حصل حمل من ذلك الدخول وذلك للاحتياط فى إحياء الولد وعدم تضييعه .
ولا يثبت شىء من هذه الأحكام إلا بالدخول الحقيقى فالخلوة ولو كانت صحيحة لا يترتب عليها شىء من هذه الأحكام أما غير ذلك من أحكام الزوجية فلا يثبت فى الزواج الفاسد، فلا يثبت توارث بين الرجل والمرأة ولا تجب فيه نفقة ولا طاعة زوجية وطبقا لما ذكر يكون العقد العرفى المبرم بين السائلة وبين الشخص الذى ذكرته على فرض أنه أبرم بالألفاظ التى تستعمل فى إنشاء عقد الزواج شرعا عقدا فاسدا لخلوه من شهادة الشاهدين وتترتب عليه الآثار التى سبق بيانها وانه يجب عليهما أن يتفرقا فورا وإن لم يتفرقها فرق القاضى بينهما ويجب عليها العدة من تاريخ تفرقهما إن تفرقا اختيارا ومن تاريخ تفريق القاضى بينهما إن لم يتفرقا اختيارا والعدة هى أن ترى الحيض ثلاث مرات كوامل من تاريخ التفريق، وأقل مدة تصدق فيها أنها رأت الحيض ثلاث مرات كوامل ستون يوما إذا كانت من ذوات الحيض أو بوضع الحمل إن كانت حاملا فإن لم تكن من ذوات الحيض ولا حاملا فعدتها ثلاثة أشهر أى تسعون يوما فإذا انقضت عدتها حل لها أن تتزوج بأخر متى تحققت الشروط الواجبة فى ذلك شرعا ومما ذكر يعلم الجواب عما جاء بالسؤال والله سبحانه وتعالى أعلم .
فتوي فضيلة الشيخ أحمد هريدى رحمه الله بتاريخ 3 جمادى الأولى سنة 1385هـ
بـــــنــــاء عــــــلــــيه
بعد العرض السابق ، تلتمس المدعية الحكم ب........، مع إلزام المدعي عليه بالمصروفات القضائية ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المدعي عليه
..........................
المحامي
_________________________
(1) - راجع موسوعة المذكرات الشاملة للدكتور/ وليد رمضان ، الجزء الثالث ، ص 16 وما بعدها
(2) - الآية 282 من سورة البقرة .
(3) - الآية الثانية من سورة الطلاق .
بدفـــــاع
بدفاع السيد/......................... صفته مدعي عليه
ضــــد
السيدة /......................... بصفتها مدعية
فـي الدعوي رقم ........لسنة .......... والمحدد لنظرها جلسة........... أمام الدائرة .......... محكمة ........... الدائرة.............
الوقائع
تخلص وقائع الدعوي في أن المدعية قد أقامت دعواها ، بغية الطعن في عقد الزواج بمقولة أنه غير مستوف لبعض الشروط الشرعية ، ..........
الـــدفــاع
يوجز المدعي أوجه دفاعه فيما يلي من دفوع :
شروط الزواج (الدفع بتوافر شروط الزواج) :
تنقسم شروط عقد الزواج إلي أنواع هي :
1-شروط انعقاد ، وهي تلك الشروط التي يلزم توافرها في أركان العقد ، فإذا لم تستوف هذه الشروط ، كان العقد باطلا . ومثال هذه الشروط (الإيجاب والقبول ، أن تكون صيغة العقد منجزة ، أن يكون كل من العاقدين أهلا لمباشرة العقد ، وعدم حرمة المرأة علي الرجل حرمة قاطعة ) .
2-شروط صحة ، وهي التي يجب توافرها لترتيب أثر العقد شرعا مثل الإشهاد علي العقد ، وعدم حرمة المرأة حرمة مؤقتة ، وتأبيد صيغة العقد .
3-شروط نفاذ ، وهي الشروط اللازمة لتنفيذ العقد مثل الأهلية للتعاقد وولاية إبرام العقد شرعا.
4-شروط لزوم ، وهي التي يترتب علها استمرار عقد الزواج ، وإذا لم تتوافر حق لأي طرف فسخ العقد ، ومن أمثلتها ، أن يكون الزوج كفئا ، وأن لا يباشر العقد غير الأب والجد .
وقد سبق لنا تناول أغلب هذه الشروط بالدراسة ، وبقي لنا منهم شرطان ، الأول : وهو أهلية العاقد لإبرام العقد ، والثاني : هو الإشهاد علي الزواج .
وسوف نتناول هذين الشرطين بشئ من التفصيل فيما يلي :
- أن يكون العاقد كامل الأهلية : فيجب أن يكون بالغا عاقلا له سلطة إبرام العقود ، ويكون كذلك إذا كان كامل أهلية الأداء ، ويثور التساؤل عن عقد الزواج الذي يبرمه ناقص الأهلية ، الإجابة علي هذا السؤال تتلخص في أن العقد لا يكون نافذا ، فلكي ينفذ مثل هذا العقد ، يجب أن يجيزه الولي .
والولي يكون أقرب العصبات مثل الأب ، ولذلك ينبغي أن يكون هو الذي يبرم العقد ، فإذا ما أبرم العقد ولي أبعد مع وجود الولي الأقرب ، كان العقد متوقفا علي نفاذ الولي الأقرب ، ومثل ذلك ، إذا ابرم الجد عقد الزواج مع وجود الأب ، ففي هذه الحالة يتوقف نفاذ عقد الزواج علي إجازة الأب .
- الإشهاد علي عقد الزواج : وهذا الشرط من شروط صحة عقد الزواج ، فلكي يكون العقد صحيحا ، يجب أن يكون هناك شهودا عليه .
- الحكمة من الإشهاد علي عقد الزواج : تتمثل الحكمة في الإشهاد علي عقد الزواج ، إلي مكانة هذا العقد دون سائر العقود الأخري ، والتفريق بين شرع الله الذي أحله للناس ، وما يخالفه من أفعال محرمة .
- الأدلة الشرعية علي الإشهاد علي عقد الزواج : توجد العديد من الأحاديث النبوية الشريفة ، التي تتطلب الإشهاد علي عقد الزواج ، منها ما رواه الدارقطني عن أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها ، أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال " لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل " .
كما روي الترمذي عن ابن عباس رضي الله عنهما ، أن رسول الله صلي الله عليه وسلم قال " البغايا اللاتي ينكحن أنفسهن بغير بينة " .
الشهادة علي الزواج وهل تعتبر إعلانا عند فقهاء الشريعة الإسلامية :
اختلف الفقهاء في هذا الأمر : فيري الحنفية والشافعية والحنابلة أن عقد الزوج يكون صحيحا بوجود الشاهدين فقط ، لأن حضور الشاهدين عندهم كافي لإعلان عقد الزواج ، أما الإمام مالك ، فيري أنه إذا اتفق الشاهدين والعاقدين علي كتمان عقد الزواج ، فيكون العقد باطلا لعدم إعلانه .
شروط الشهادة : يشترط في الشهود ما يلي :
1-العقل : فيجب أن يكون الشهود ذو عقل ، وذلك للحاجة إلي شهادته بعد ذلك
2-البلوغ : وذلك تقديرا للشهادة ، لكونها نوع من الولاية ، فلا تكون الولاية من غير البالغ .
3-الذكورة والتعدد : وذلك بأن يكون الشهود من الرجال ، وهذا الشرط محل خلاف ، فير الحنفية أن عقد الزواج يكون صحيحا متي شهد عليه رجلان او رجل وامرأتان ، استنادا إلي قول الله تعالي " وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنْ الشُّهَدَاءِ " ( 2). ووجه الاستدلال أن العقود تكون صحيحة إذا شهد عليها رجل وامرأتان ، وأن شهادة النساء وحدهن تكون في بعض الأحوال علي سبيل الاستثناء ، وليس من بينها الزواج ، فلا يجوز شهادة النساء وحدهن علي الزواج ، في حين أن جمهور الفقهاء من الشافعية والمالكية والحنابلة ، اشترطوا أن يكون الشهود علي عقد الزواج من الرجال ، وذلك استنادا لقوله تعالي " وَأَشْهِدُوا ذَوَى عَدْلٍ مِنْكُمْ" ( 3) ، كما يستندون إلي قول رسول الله e " لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل " .
في حين يذهب الإمام بن حزم إلي جواز شهادة أربع نسوة علي عقد الزواج باعتبار أن شهادة المرأة نصف الرجل .
سماع الشهود لصيغة عقد الزواج في وقت واحد وفهمهم لها : فيجب أن يسمعوا أو يسمعا عبارات الإيجاب والقبول في وقت واحد ، فلا يجوز أن يسمعا الإيجاب فقط ، أو القبول فقط ، كما لا يصح أن يسمع شاهد واحد صيغة الإيجاب والقبول ، ثم بعد وقت يسمع الشاهد الآخر الصيغة ، فيجب أن يكون ذلك في مجلس واحد .
4- الإسلام : فيجب أن يكونا الشاهدين مسلمين ، إذا كان الزوجين مسلمين ، وهذا بإجماع الفقهاء ، أما إذا كانت الزوجة غير مسلمة (كتابية) ، فقد اختلف الفقهاء في هذا الأمر ، حيث أجاز الإمام أبو حنيفة وتلميذه أبو يوسف ، أن يكون الشاهدين في هذه الحالة من أهل الكتاب ، باعتبار أن الزوجة كتابية ، في حين يري الإمام محمد بن الحسن وجانب من الفقهاء ، أنه يشترط أن يكون الشهود مسلمين في هذه الحالة أيضا ، باعتبار الشهادة نوع من الولاية ، ولا ولاية لغير المسلم علي المسلم ، ومن وجهة نظرنا ، فإن رأي الإمام محمد بن الحسن الشيباني (الرأي الأخير) هو الراجح .
5-العدالة : ويقصد بها عدالة الشهود ، ويكون الشاهد عدلاً إذا كان مستور الحال غير مشتهر أو معروف بالفسق ، ملتزما بالسلوك القويم والخلق الحسن ، مجتنباً الكبائر ، غير مصرا علي الصغائر ، غير مخل بالمروءة .
واشتراط عدالة الشاهد هو مذهب جمهور الفقهاء ، وخالف فقهاء الحنفية رأي الجمهور من اشتراط عدالة الشهود ، فقد أجازوا أن يكون الشهود غير عدول في عقد الزواج ، مستندين إلي حجة مفادها " أن من يصح أن يصدر منه العقد ، يصح له أن يشهد عليه" ، ومن وجهة نظرنا فإن حجة الحنفية ضعيفة والراجح هو رأي الجمهور ، لأن عقد الزواج موضع تكريم ، فلا يجوز أن يشهد عليه من هو محل للإهانة (الشاهد الفاسق غير العدل) / وقد أفتت دار الإفتاء المصرية بأن :
السؤال : من السيدة / ب م ف بطلبها المقيد برقم 495 سنة 1965 وعلى الصورة العرفية من عقد الزواج العرفى المرافق ، وقد تضمنت الصورة العرفية من عقد الزواج العرفى أن السيد / ع ل أ والسيدة / ب م ف قد تم الاتفاق بينهما على زواجهما ببعض وتليت الصيغة الشرعية بينهما على كتاب الله وسنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصبحت السيدة ب م ف زوجة شرعية للسيد / ع ل أ بإيجاب وقبول شرعيين بعد تلاوة الصيغة الشرعية بينهما بعقد زواج عرفى بيد كل منهما نسخة منه وذلك بتاريخ 17/5/1963 دون شهادة شاهدين على هذا العقد وطلبت السائلة بيان ما إذا كان العقد العرفى بزواجهما دون شهادة شاهدين يعتبر عقد زواج رسمى وبالتالى هل يكون صحيحاً شرعاً .
الجواب : المنصوص عليه فى فقه الحنفية أن عقد الزواج باعتباره عقدا موصلا لاستباحة الوطء وإحلاله يجب أن يظهر امتيازه بهذا الاعتبار عن الوطء المحرم وطريق ذلك إعلانه وإشهاره والإشهاد عليه ولهذا أوجب عامة العلماء إعلانه وإشهاره والإشهاد عليه واستدلوا على ذلك بما روى عن عمران بن حصين عن النبى e قال : لا نكاح إلا بولى وشاهدى عدل ، ذكره أحمد بن حنبل فى رواية ابنه عبد الله وذكره الإمام الشافعى رضى الله عنه من وجهة أخرى عن الحسن مرسلا .
وقال هذا وإن كان منقطعا فإن أكثر أهل العلم يقولون به وروى ابن حيان عن طريق عائشة رضى الله عنها أنه e قال لا نكاح إلا بولى وشاهدى عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل فإن تشاجروا فالسلطان ولى من لا ولى له ولأنه يتعلق به حق غير المتعاقدين وهو الولد فاشترطت الشهادة فيه لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه والمقرر فى فقه الحنفية أيضا أنه إذا خلا عقد الزواج من شهادة الشاهدين يكون عقدا فاسدا لفقده شرطا من شروط الصحة وهو شهادة الشاهدين ويكون دخول الرجل بالمرأة بناء على هذا العقد معصية وحكم الزواج الفاسد أنه لا يحل للرجل فيه الدخول بالمرأة ولا يترتب على هذا العقد شىء من آثار الزوجية فإن دخل الرجل بالمرأة بناء على هذا العقد الفاسد كان ذلك معصية ووجب تعزيرهما والتفريق بينهما ويترتب على الدخول الآثار الآتية :
1- يدرا حد الزنا عنهما لوجود الشبهة .
2- إن كان قد سمى مهر كان الواجب الأقل من المسمى ومهر المثل .
3- تثبت بالدخول حرمة المصاهرة .
4- تجب فيه العدة على المرأة وابتداؤها من وقت مفارقة الزوجين أو أحدهما للآخر أن تفرقا باختيارهما ومن وقت تفريق القاضى بينهما إن لم يتفرقا اختيارا وتعتد المرأة لهذه الفرقة عدة طلاق حتى فى حالة وفاة الرجل .
5- يثبت به نسب الولد من الرجل إذا حصل حمل من ذلك الدخول وذلك للاحتياط فى إحياء الولد وعدم تضييعه .
ولا يثبت شىء من هذه الأحكام إلا بالدخول الحقيقى فالخلوة ولو كانت صحيحة لا يترتب عليها شىء من هذه الأحكام أما غير ذلك من أحكام الزوجية فلا يثبت فى الزواج الفاسد، فلا يثبت توارث بين الرجل والمرأة ولا تجب فيه نفقة ولا طاعة زوجية وطبقا لما ذكر يكون العقد العرفى المبرم بين السائلة وبين الشخص الذى ذكرته على فرض أنه أبرم بالألفاظ التى تستعمل فى إنشاء عقد الزواج شرعا عقدا فاسدا لخلوه من شهادة الشاهدين وتترتب عليه الآثار التى سبق بيانها وانه يجب عليهما أن يتفرقا فورا وإن لم يتفرقها فرق القاضى بينهما ويجب عليها العدة من تاريخ تفرقهما إن تفرقا اختيارا ومن تاريخ تفريق القاضى بينهما إن لم يتفرقا اختيارا والعدة هى أن ترى الحيض ثلاث مرات كوامل من تاريخ التفريق، وأقل مدة تصدق فيها أنها رأت الحيض ثلاث مرات كوامل ستون يوما إذا كانت من ذوات الحيض أو بوضع الحمل إن كانت حاملا فإن لم تكن من ذوات الحيض ولا حاملا فعدتها ثلاثة أشهر أى تسعون يوما فإذا انقضت عدتها حل لها أن تتزوج بأخر متى تحققت الشروط الواجبة فى ذلك شرعا ومما ذكر يعلم الجواب عما جاء بالسؤال والله سبحانه وتعالى أعلم .
فتوي فضيلة الشيخ أحمد هريدى رحمه الله بتاريخ 3 جمادى الأولى سنة 1385هـ
بـــــنــــاء عــــــلــــيه
بعد العرض السابق ، تلتمس المدعية الحكم ب........، مع إلزام المدعي عليه بالمصروفات القضائية ومقابل أتعاب المحاماة .
وكيل المدعي عليه
..........................
المحامي
_________________________
(1) - راجع موسوعة المذكرات الشاملة للدكتور/ وليد رمضان ، الجزء الثالث ، ص 16 وما بعدها
(2) - الآية 282 من سورة البقرة .
(3) - الآية الثانية من سورة الطلاق .