مادة (7)
من القانون 100 لسنة 1985
ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية، ويعمل به من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار رقم 44 لسنة 1979 وذلك عدا حكم المادة (23 مكرر) فيسرى حكمها من اليوم التالي لتاريخ نشره.
يبصم هذا القانون بخاتم الدولة، وينفذ كقانون من قوانينها.
صدر برئاسة الجمهورية في 16شوال سنة 1405 (يوليه سنة 1985).
النص من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979
ينشر هذا القرار في الجريدة الرسمية ويكون له قوة القانون ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره.
صدر برئاسة الجمهورية في 25 رجب 1399 (20 يونيه 1979).
التعليق
• تضمنت المادة السابعة النص على أن يبدأ العمل بأحكام هذا القانون من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979، ولما كان الحكم المذكور قد نشر في الجريدة الرسمية بالعدد رقم 20 الصادر بتاريخ 16/5/1985 وعلى ذلك فإن سريان القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985 والعمل بأحكامه يبدأ من التاريخ الأخير أي من 16/5/1985.
• وعلى ذلك فقد تضمنت المادة النص على تطبيق هذا القانون والعمل به على خلاف القواعد العامة – بأثر رجعى يرجع إلى تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وذلك لعلة أوردها المشرع بتقرير لجنة الشئون الدينية والتشريعية هي المساواة بين أصحاب الدعاوى التي أقيمت قبل وبعد القانون الجديد.
• وقد استثنى النص من التطبيق بأثر رجعى بالنسبة لنصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 حكم المادة 23 مكرر حيث حدد بدء سريانها من تاريخ اليوم التالي لتاريخ نشر القانون رقم 100 لسنة 1985 في الجريدة الرسمية أي اعتباراً من 5/7/1985 باعتبار أن نشر القانون الجديد قد تم في 4/7/1985 بالعدد رقم 27 (تابع)، والسبب في استثناء المادة 23 مكرر من التطبيق بأثر رجعى شأن بقية مواد القانون الجديدة أن تلك المادة تتضمن الجزاءات الجنائية التي يعاقب بها الزوج أو الموثق أو المطلق إذ خالف أي من الوجبات المفروضة عليه بنصوص القانون الجديد – ومن ثم – فأنه طبقاً لقاعدة عدم رجعية النصوص الجنائية الموضوعية يمتنع تطبيق حكم المادة 23 مكرر بأثر رجعى ولا يجوز العمل بها إلا بأثر فوري على ما يستجد من وقائع بعد نفاذ القانون الجديد.
• ولقد أثار البعض التساؤل بمناسبة هذا النص عن تحديد هوية القانون الذي يتعين تطبيقه على المنازعات التي رفعت في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 والمحكوم بعدم دستوريته والتي ما زالت منظورة أمام المحاكم بعد الحكم بعدم دستورية القانون الأخير وحتى صدور القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985، هل يتعين تطبيق القانون رقم 100 لسنة 1985 على تلك الدعاوى رغم أنها أقيمت في ظل انطباق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 أم تظل تلك القضايا محكومة بنصوص القانون المحكوم بعد دستوريته رغم الحكم بذلك أو يطبق في شأنها أحكام القانون رقم 25 لسنة 1920، 25 لسنة 1929.
ولقد اتجهت الآراء في ذلك إلى اتجاهين.
الاتجاه الأول
يذهب هذا الاتجاه إلى القول بسريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 على الحقوق والمراكز التي نشأت في ظل تطبيق القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 واستمرت قائمة حتى صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 على سند من أن القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985 قد تضمنت أحكامه ذات القواعد والأحكام السابق ورودها في القانون رقم 44 لسنة 1979 وأنه لا شك أن القانون الجديد يسرى بأثر فوري على الوقائع التي تقع في ظله ما لم ينص على أثر رجعى له وكانت أحكامه تتصل بالنظام العام وفى الحالة الأخيرة يسرى على الوقائع التي وقعت في ظله وكذلك على المراكز القانونية القائمة وقت نفاذه ولو كانت قد نشأت في تاريخ سابق على ذلك، وتطبيقا لذلك ذهب هذا الاتجاه إلى أنه إذا ثبت أن المتداعيان كانا في مركز قانوني في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وظل هذا المركز القانوني قائماً حتى تاريخ نفاذ القانون رقم 100 لسنة 1985 والذي تناولت أحكامه وهى تتصل بالنظام العام تنظيم هذا المركز من جديد فأنه يسرى ويتعين تطبيقه( ) وقد اعتنقت محكمة النقض هذا الرأي.
• إلا أن هذا الاتجاه مردود بأنه يعتمد رأيا فقهيا مرجوحا يعتبر أن الحكم بعدم الدستورية ذا أثر منشيء وبالتالي يفترض قيام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 في الفترة السابقة على صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 ومنذ عام 1979 وانطباق نصوصه على المراكز القانونية التي نشأت في ظله حين أن الواقع – وإعمالاً لحكم المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 أن نصوص القرار بالقانون المذكور كان يمتنع تطبيقها خلال الفترة من عام 1979 وحتى 6/5/1985 تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979.
الاتجاه الثاني
يذهب هذا الرأي إلى القول بتطبيق نصوص القانون رقم 25 لسنة 1920 و 25 لسنة 1929 والراجح في مذهب الأمام أبى حنيفة لما لم يرد بشأنه نص في القانونين المذكورين وذلك دون نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 على الوقائع التي نشأت في ظل أحكام القرار بقانون 44 لسنة 1979 ولم يصدر في الدعاوى الناشئة عنها أحكام نهائية قبل صدور القانون الجديد استنادا إلى القول بأنه إذا كان نص المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 يقضى بأن يترتب على الحكم بعدم دستورية نص قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية( ) فإن المذكورة الإيضاحية لتلك المادة قد تضمنت النص على أن الفقه والقضاء قد استقر على أن مؤدى هذا النص هو عدم جواز تطبيق النص المحكوم بعد دستوريته ليس في المستقبل فحسب وإنما بالنسبة الوقائع والعلاقات السابقة على صدور الحكم بعد دستوريته وأنه لا يستثنى من هذا الأثر الرجعى لنص المادة 49 سوى الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدور الحكم بعدم الدستورية بحكم حاز قوة الأمر المقضي أو بانقضاء مدة التقادم. وعلى ذلك فإن عدم دستورية القانون المحكوم بعد دستوريته إنما تتسحب إلى تاريخ صدور القانون المحكوم بعد دستوريته وما النص على جواز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشر الحكم بعدم الدستورية سوى خطاب من المشرع إلى القاضي بالامتناع عن تطبيق نصوص ذلك القانون من هذا التاريخ الأخير ولا يعنى تمتع الحكم المحكوم بعد دستوريته بالقوة الدستورية حتى تاريخ نشر الحكم الصادر بعدم الدستورية وإمكانية تطبيق نصوصه حتى ذلك التاريخ وهو ما درج الفقه على تسميته بالأثر الكاشف لأحكام المحكمة الدستورية العليا باعتبار أن أحكام تلك المحكمة – طبقاً للرأي الراجح فقها – ذات طبيعة كاشفة وليست منشئة، وعلى ذلك فإن مقتضى الحكم بعدم دستوريته القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 أن يعتبر هذا القرار بقانون معدوما ليس من تاريخ 16/5/1985 وهو تاريخ نشر الحكم الصادر بعدم دستوريته في الجريدة الرسمية وإنما منذ تاريخ صدور هذا القرار بقانون أي من 20/6/1979 وأنه إذا كان ذلك وباعتبار أن نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 لم يكن لها وجود قانوني منذ التاريخ الأخير فإن القوانين القائمة منذ ذلك التاريخ وحتى 16/5/1985 تاريخ تطبيق نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 بأثر رجعى طبقاً لنص المادة السابعة منه هما القانونين رقما 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 والراجع في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص في القانونين المذكورين الأمر الذي يعنى انطباق هذه النصوص والقواعد الأخيرة على الدعاوى التي رفعت في ظلها باستثناء تلك التي صدرت فيها أحكاما حازت قوة الأمر المقضي أو الحقوق التي تكون قد انقضت بالتقادم( ).
ونحن نرى أنه يجب التفرقة في شأن تطبيق نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 على الوقائع والمركز القانونية التي نشأت في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 إلى التفرقة بين حالتين الأولى ما يتعلق بالطلاق والآثار المترتبة عليه وأبرزها الحق في المتعة كأثر من أهم أثاره والثانية ما يتعلق بعلاقات الأسرة بخلاف الطلاق وآثاره وسندنا في ذلك أن قضاء النقض قد استقر في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على أن يحكم الطلاق والآثار المترتبة عليه القانون الذي وقع الطلاق في ظله( ) وعلى ذلك ذهب قضاء النقض إلى أن المطلقة قبل نفاذ نصوص القانون رقم 44 لسنة 1979 لا تستحق المتعة المنصوص عليها فيه لكون النصوص التي وقع الطلاق في ظلها – وهى نصوص القانونين رقما 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص فيهما – لم تعطى المطلقة بعد الدخول الحق في الحصول على متعة الأمر الذي يتعين معه عدم تطبيق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على دعاوى المتعة المرفوعة من المطلقة في ظل نصوص القرار بالقانون المذكور والقضاء برفض الدعوى.
وإذا كان ذلك وكان النص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 في فقرتها الثالثة على أن يترتب على الحكم بعد دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم وكان مقتضى هذا النص طبقاً لما جاء بالمذكرة الإيضاحية له أن عدم دستورية القانون المحكوم بعدم دستوريته إنما تنسحب إلى تاريخ صدور ذلك القانون وبحيث يعتبر القانون المحكوم بعدم دستوريته معدوما منذ صدوره( ) وإذا كان مؤدى ذلك أن نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 لم يكن لها وجود قانوني منذ 20/6/1979 تاريخ نفاذ القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 فإن النصوص التي تكون سارية منذ ذلك التاريخ وحتى 16/5/1985 تاريخ نفاذ القانون رقم 100 لسنة 1985 هي نصوص القانونين رقم 25 لسنة 1920و25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص في القانونين المذكورين، وعلى ذلك فإننا نرى أن الأمر يكون متطابقا والوقائع التي صدرت بشأنها أحكام النقض سالفة الذكر من حيث تحديد هوية القانون الذي يحكم الطلاق الواقع قبل تاريخ 1/5/1985 والآثار المترتبة عليه إذ يكون هو أحكام القانونين رقم 25 لسنة 1920 و 25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص فيهما عملاً بالمادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 وهذه النصوص بحكم أنها لا تعطى المطلقة بعد الدخول الحق في المطالبة بالمتعة كأثر من أثار الطلاق فإننا نرى إلا يكون للمطلقة قبل تاريخ 16/5/1985 الحق في المطالبة بها مما يتعين معه القضاء برفض دعوى المتعة المرفوعة منها عن الطلاق الواقع قبل ذلك التاريخ لانعدام النص القانوني الذي يحكمها.
أما فيما يتعلق بعلاقات الأسرة بخلاف الطلاق وآثاره والمراكز القانونية التي تنشأ من خلالها (وهى أحكام الحضانة والطاعة والعدة والزواج من أخرى.....) فأنه يمكن القول من خلال قاعدة الأثر الفوري للقانون والتي مقتضاها أن القانون الجديد يسرى على المراكز القانونية التي يبدأ تكوينها بعد نفاذه وعلى ما يقع بعد نفاذه من عناصر تكوين أو انقضاء المراكز القانونية التي بدأ تكوينها أو انقضاؤها في ظل القانون القديم وعلى الآثار التي تترتب بعد نفاذه على المراكز القانونية التي تكونت أو بدا في تكوينها في ظل هذا القانون( ) وذلك باعتبار أن صدور تشريع لاحق يستحدث أحكاما جديدة تتعلق بذاتية القاعدة الموضوعية الآمرة المتعلقة بالنظام العام أن يسرى هذا القانون بأثر فوري على المراكز القانونية القائمة والتي لم تستقر نهائياً حتى وقت نفاذه( )، فإذا كان ذلك وكان من المقرر أن أحكام الشريعة الإسلامية المتعلقة بروابط الأسرة هي أحكام تتصل اتصالا وثيقاً بالنظام العام، حيث لا يجوز الاتفاق على إسقاط واجب الزوجة في الطاعة أو على اعتبار مدة العدة أسبوعين مثلا وهكذا – وبديل أن القانون الجديد الذي يرفع سن الرشد مثلاً يسرى على كل شخص لم يبلغ السن المقررة فيه وقت نفاذه فيعتبر قاصراً حتى لو كان قد سبق اعتباره رشيدا في حكم القانون الجديد وأن القانون الذي يفرض على الزوج الذي يريد الطلاق أن يستصدر حكماً من القاضي بذلك بعد أن كان الطلاق بإرادة الزوج وحده يسرى على من هم أزواج وقت نفاذه رغم أنهم تزوجوا في ظل القانون القديم( ) فإن مؤدى ذلك أن يسرى على الوقائع والدعاوى الناشئة عن علاقات الأسرة قبل تاريخ 16/5/1985 وهو تاريخ سريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 أحكام القانون الأخيرة طالما أن هذه الوقائع والمركز لم تكن قد استقرت بأحكام نهائية حتى نفاذ نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 وذلك باعتبار أن هذه المراكز قد نشأت وتكونت في ظل أحكام القانونين رقمي 25 لسنة 1920، 25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي باعتبار أن هذه النصوص هي التي كانت سارية إلى ما قبل 16/5/1985، وقد قننت محكمة النقض هذا المبدأ في حكم لها – في نزاع يتعلق بمسكن الحضانة – صدر خلال فترة تطبيق القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 حيث ذهبت إلى القول أن " النص في المادة الرابعة من القانون 44 لسنة 1979 على أن للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجرة..... مؤداه انطباق هذا النص بأثر فوري – لتعلقه بالنظام العام – على واقعة الدعوى المقدمة من الحاضنة قبل صدور هذا القانون طالما لم يكن قد صدر بشأنها حكما نهائياً( ) وعلى ذلك فإن اعتراض الطاعة المرفوع قبل 1/5/1985 ولم يكن قد صدر بشأنه حكماً نهائياً حتى ذلك التاريخ فأنه يتعين – باعتباره عملاً إجرائياً( ) سريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 عليه دون نظر إلى ما إذا كان الاعتراض قد قدم خلال مدة العشر أيام التي كان منصوصا عليها في المادة السادسة مكرر من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 باعتبار أن هذا القرار بقانون كان يمتنع تطبيقه كما تقدم القول – إلى ما قبل 16/5/1985( ) ولا يمكن القول بوجوب أعمال حكم المادة الثانية من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 والتي تنص في فقرتها الأولى على أن "كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحاً في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص على غير ذلك" – فيما يتعلق بمدة الاعتراض – وذلك باعتبار أن هذه الحالة تتناول حالة صدور قانون معدلا لقانون كان قائماً ومعمولا به وهو ما لا يمكن القول به فيما يتعلق بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 المحكوم بعدم دستورية وحيث يعد تعبيرا "قيام القانون والعمل به" مترادفان لمعنى واحد وحيث لا يمكن القول بأن القانون الذي لا يجوز تطبيقه يمكن أن يعد معمولا به رغم ذلك أو أن القانون المعمول به يمكن أن يكون في ذات الوقت ممتنعا تطبيق نصوصه، وعلى ذلك فإن القانون رقم 100 لسنة 1985 يعد قانوناً جديداً استحدث – طبقاً لمفهوم الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون المرافعات – موعدا جديداً ولا يعد معدلا لميعاد كان قائماً أو مطبقاً أو معمولا به مما يتعين معه وإعمالا لقاعدة الأثر الفوري تطبيق الميعاد المنصوص عليه فيه على اعتراض الطاعة المرفوع قبل تاريخ نفاذه في 16/5/1985 طالما لم يكن قد صدر فيه حكماً نهائياً حتى ذلك التاريخ، ويمكن إجمال رأينا السالف في عبارة موجزة والقول بأنه إذا كان عقد الزواج وأحكام الأسرة من النظام العام – فمن ثم – فإن صدور تشريع جديد لتنظيم عقد الزواج مقتضاه أن يسرى هذا التشريع الجديد على العقد بأثر فوري باعتبار أن تلك الأحكام تتعلق بالنظام العام، كل ذلك ما دام التشريع الجديد صدر وعقد الزواج لازال قائماً وقت صدوره أما عقود الزواج التي أبرمت وانقضت بوقوع الطلاق قبل صدور التشريع الجديد فلا يسرى عليها باعتبار أنها نشأت وتكونت وانتهت في ظل القانون القديم فيكون هو وحده المطبق عليها وأنه لما كان ذلك فإن صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 وانطباقه بأثر رجعى منذ تاريخ 16/5/1985 إنما يعنى سريانه على كافة عقود الزواج التي انعقدت قبل ذلك التاريخ ولا زالت قائمة وعلى ما يترتب عليها من آثار، فتسرى عليها جميع أحكام القانون الجديد التي استحدثها أو عدلها ذلك القانون أما بالنسبة لعقود الزواج التي انعقدت وانتهت قبل تاريخ سريانه فأنه لا يطبق عليها وإنما تخضع فقط لأحكام القانون الساري وقت قيامها( ).
• ويتعين الإشارة إلى أنه بالنسبة للحالة المنصوص عليها في المادة الخامسة مكرر من القانون فأنها تخضع لقاعدة سريان النصوص الجنائية بأثر فوري إعمالاً للمادة 66 و 187 من الدستور والمادة الخامسة من قانون العقوبات الأمر الذي لا يجوز معه تطبيق نصوص القانون الجديدة رقم 100 لسنة 1985 على المخالفات الواردة بالمادة الخامسة مكرر إلا على تلك التي تقع اعتبار من اليوم التالي لنشر القانون رقم 100 لسنة 1985 في الجريدة الرسمية إعمالاً لحكم الفقرة الثانية من المادة السابعة( ).
• ويتعين الإشارة في هذا المجال إلى أن هناك رأيا له وجاهته قد ذهب إعمالاً لاعتبارات عملية – وتحقيقاً لمبدأ العدالة إلى القول بوجوب تطبيق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على المراكز القانونية التي نشأت في ظله وحتى 16/5/1985 وتطبيق الأحكام الموضوعية للقانون رقم 100 لسنة 1985 على تلك المراكز طالما لم تكن قد استقرت بحكم نهائي حاز قوة الأمر المقتضى قبل نفاذ نصوص القانون الأخير، ويستند هذا الرأي إلى القاعدة القائلة بعدم جواز اللجوء إلى تأويل النص القانوني إذا كان صريحا في دلالته وأنه إذا كان نص المادة السابعة قد جاء صريحا قاطعا في تقرير الأثر الرجعى لنصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 اعتباراً من تاريخ 16/5/1985 الأمر الذي يعنى سريان نصوص القانون رقم 44 لسنة 1979 حتى ذلك التاريخ الأخير ومن ثم وجوب إعمالها وتطبيقا بأن قصد المشرع أيضاً المتمثل في الأعمال التحضيرية للقانون الأخير ومذكراته الإيضاحية التي تداولت بشأنه وبوجه خاص بخصوص المادة السابعة منه في المجلس التشريعي قبل إصداره ذلك أنه إذا كانت الأعمال التحضيرية للقانون رقم 100 لسنة 1985 ومناقشات المجلس التشريعي للمادة السابعة محل التعليق( ) وتقرير اللجنة المشتركة من لجنتي الشئون الدينية والتشريعية التي أعدت مشروع القانون( ) قد اتفقت على أن القصد والهدف من النص في المادة السابعة على الأثر الرجعى لنصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 إلى تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعد دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 هو مليء الفراغ التشريعي في الفترة من تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 ونفاذ القانون رقم 100 لسنة 1985 والتسوية بين أصحاب الدعاوى التي رفعت قبل نفاذ القانون الأخير وتلك التي رفعت بعد نفاذه وذلك إعمالا لمبدأ العدالة( ).
فإذا كان ذلك فإنه يتعين – عند من يقولون بهذا الرأي - تطبيق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 حتى 16/5/1985 وتطبيق نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 منذ ذلك التاريخ على المراكز القانونية التي لم تكتمل بصدور حكم نهائي حائز قوة الأمر المقضي بشأنها، أما بالنسبة للقواعد الإجرائية فأنه عملا بالمادة الثانية من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 والتي تنص على أن ( كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحاً في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص على غير ذلك) مؤداه أنه إذا اتخذ إجراءا صحيحا وفقا للأوضاع التي يتطلبها القانون القائم وقت مباشرة الإجراء فأنه يبقى صحيحا ولو صدر بعد ذلك قانون جديد يستلزم أوضاعا أخرى لصحة هذا الإجراء مما يتعين معه القول بأن المسائل الإجرائية للدعوى التي كانت مرفوعة في ظل نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 تظل خاضعة لأحكامه بعد انتهاء مدة العشرة أيام المنصوص عليها في المادة السادسة مكرر ثانياً منه ولم يفصل فيه بحكم نهائي حتى 1/5/1985 يكون قد جاء غير مقبول شكلا رغم صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 معدلا بالمادة المذكورة وجعل مدى الاعتراض ثلاثين يوماً وهكذا.
ويضيف القائلون بهذا الرأي إلى ما تم تعزيزا لما يذهبون إليه أن ما نص عليه المشرع في الفقرة الأخيرة من المادة الرابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 من عدم جواز إحالة القضايا التي أصبحت من اختصاص المحاكم الابتدائية بمقتضى هذا القانون إلى تلك المحاكم إذا كانت هذه الدعاوى قد صدرت فيها أحكاما نهائية حيث تبقى هذه الدعوى خاضعة لاختصاص المحاكم التي كانت تنتظرها – وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا النص – مؤداها أن المشرع قد أعتمد ضابطا لتحديد خضوع المنازعات لأي من القانونين وهو صدور حكم نهائي في النزاع من عدمه إذ في الحالة الأولى لا تنطبق أحكام القانون رقم 100 لسنة 1985 وبينما يتعين في الحالة الثانية تطبيق تلك النصوص، وهو نص قانوني صريح الدلالة على قصد المشرع وما اتجهت إليه إرادته على ما سلف القول.
وخلاصة هذا الرأي أن الأحكام الموضوعية للقانون رقم 100 لسنة 1985 تكون واجبة التطبيق على الدعاوى التي أقيمت في ظل القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 ولا زالت متداولة بعد سريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 أما المسائل الإجرائية لتلك الدعاوى فتظل خاضعة لأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 رغم الحكم بعدم دستوريته، أما الدعاوى التي صدرت بشأنها أحكام قبل تاريخ 16/5/1985 بدأ سريان القانون رقم 100 لسنة 1985 فإنها تظل خاضعة لأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 التي صدرت في ظله الإجرائية منها والموضوعية( ).
• وتعميما للفائدة واستكمالا للبحث فأنه من حيث نطاق تطبيق القانون رقم 100 لسنة 1985 من حيث المكان فأنه يمكن القول بأن هذا القانون لا يسري إلا على الوقائع التي تحدث أو يكتمل حدوثها في الإقليم المصري وفقاً لمبدأ إقليمية القانون.
• ومن حيث الأشخاص.. يسرى القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985 على كل مصري مسلم متزوج بمسلمة أو مسيحية أو يهودية كما يسرى على المصريين غير المسلمين إذا اختلفوا طائفة أو ملة، وأحكامه المتعلقة بالإجراءات تسرى على جميع المصريين حتى على غير المسلمين منهم وأن اختلفوا طائفة أو ملة، كذلك يسرى القانون رقم 100 لسنة 1985 على كل مصري متزوج بأجنبية على التحديد سالف الذكر، كما يسرى هذا القانون على كل أجنبي (سعودي أو إنجليزي مثلاً) مسلم متزوج بمصرية مسلمة أو يهودية وعلى أجنبي غير مسلم متزوج بمصرية مسيحية أو يهودية إذا اختلف الزوجان طائفة أو ملة وذلك عملاً بالمادة 14 من القانون المدني.
• وتطبيقا لما سبق لا يعاقب المصري ولا الأجنبي المتزوج بمصرية والذي يطلق زوجته وهوة مقيم خارج مصر ولم يوثق إشهار طلاقه وادعى عند حضوره إلى مصر أنه طلقها منذ أكثر من ثلاثين يوماً مع مواعيد المسافة ولم يقيم دليل على عدم مضى هذه المدة، سواء كانت مطلقته معه خارج مصر أم كانت وقت الطلاق داخل إقليم مصر، غير ان آثار الطلاق المالية لا تترتب بالنسبة للمطلقة المقيمة في مصر إلا من وقت عملها بالطلاق وهكذا.
• ويتعين الإشارة في الخاتمة إلى أن الدفع بعدم الدستورية من الدفوع التي لا تتعلق بالنظام العام بحيث أنه إذا دفع به أحد الخصوم كان لمحكمة الموضوع سلطة تقدير جديته فإن هي ارتأت ذلك وضرورة حسم النزاع بشأن الدستورية قبل الحكم في الدعاوى أجلت نظرها وحددت أجلا لصاحب الدفع ليرفع خلاله الدعوى أمام المحكمة الدستورية العليا وأن قدرت عدم جديته التفتت عنه ومضت في نظر الدعوى( ).
أحكــام محكمة النقض
• النص في المادة 178 من الدستور على أن "ينشر بالجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار"، وفي الفقرة الثالثة من المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا على أنه "ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم" مفاده أنه متى صدر حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص تشرعي فلا يجوز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية، ومن ثم فإنه لا يمس - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 بالحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت من قبل بحكم حاز قوة الأمر المقضي.
(نقض أحوال ـ الطعن رقم 70 و79 لسنة 55 ـ جلسة 24/6/1986 وجلسة 27/1/1987 ـ الطعن رقم 64 لسنة 55 ق والطعن رقم 10 لسنة 59 ق ـ جلسة 23/4/1991)
• من حيث أن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في الطاعنة أقامت الدعوى رقم 29 لسنة 1982 كلي أحوال شخصية دمياط للحكم بفرض متعة لها على المطعون ضده تقدر بنفقتها لمدة خمس سنوات وأمره بالأداء، وقالت بيانا لدعواها أنه تزوجها بصحيح العقد في 12/7/1975 ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وإذ طلقها في 5/4/1979 بدون رضاها ولا بسبب من قبلها مما تستحق معه متعة طبقاً للقانون رقم 44 لسنة 1979 فقد أقامت الدعوى وفي 30/4/1983 حكمت المحكمة بإلزام المطعون عليه بأن يؤدي إلى الطاعنة 720 جنيهاً. واستأنف المطعون عليه هذا الحكم بالاستئناف رقم 24 لسنة 1983 المنصورة "مأمورية دمياط" وفي 7/1/1984 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، فطعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وحيث أن الطعن بني على سببين تنعي بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك تقول أن الحكم أقام قضاءه برفض الدعوى على سند من حصول طلاقها من المطعون عليه قبل العمل بالقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي استحدث النص على تقرير متعة الزوجة المدخول بها إذا طلقها زوجها بدون رضاها ولا بسبب من قبلها في حين أن ذلك الطلاق كان رجعياً ولم تكن عدتها منه قد انقضت في تاريخ العمل بهذا القانون ما مقتضاه استحقاقها المتعة طبقاً لأحكامه تبعاً لعدم انحلال عقد الزواج إلا بعد هذا التاريخ إلى مخالفة الحكم لما قرره بعض فقهاء الشريعة الإسلامية من وجوب المتعة لكل من طلقت قبل الدخول واستحقت نصف المهر مما يعيبه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه. وحيث أن النعي مردود، ذلك أنه قبل صدور القانون رقم 44 لسنة 1979 فإن متعة المطلقة كان يحكمها – وعملاً بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكمة الشرعية – أرجح الأقوال في مذهب الإمام أبي حنفية والذي لا يوجب المتعة للمطلقة بعد الدخول إذ حسبها أنها استحقت المهر كله ولها نفقة العدة وإذ استحدث المشرع النص في المادة 18 مكرر من القانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة إليه بالقانون رقم 44 لسنة 1979 المشار إليه ونص على استحقاق الزوجة المدخول بها في زواج صحيح متعة تقدير بنفقة سنتين على الأقل إذا طلقها زوجها بدون رضاها ولا بسبب من قبلها، وكان القانون الجديد إنما يسرى بأثر مباشر على الوقائع والمراكز القانونية التي تقع أو تتم بعد نفاذه ولا يسرى بأثر رجعى على الوقائع السابقة عليه إلا إذا تقرر ذلك بنص خاص. وإذ خلا القانون رقم 44 لسنة 1979 من النص على الأثر الرجعى لأحكامه فإنه لا محل لتطبيق نص المادة 18 مكرراً منه على الوقائع والمراكز القانونية التي تمت قبل العمل به - وعملاً بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - فإن استحقاق المطلقة بعد الدخول للمتعة لاعبرة فيه ببقاء الملك وعدم زوال الحل خلال العدة من الطلاق الرجعى لأن ذلك إنما تتعلق به حقوق وأحكام خاصة وليس منها متعة الزوجة وإنما العبرة في استحقاقها هى بالطلاق ذاته - أياً كان نوعه - باعتباره الواقعة القانونية المنشئة لالتزام الزوج بها. ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه إلتزم هذا النظر وأقام قضاءه برفض الدعوى على قوله أنه "قد ثبت من الأوراق أن المستأنف (المطعون عليه) قد طلق المستأنف عليها "الطاعنة" بأشهاد رسمي بتاريخ 5/4/1979 ولما كن القانون رقم 44 لسنة 1979 وعمل به اعتباراً من اليوم التالي لنشره ومن ثم فإن الواقعة المنشئة للالتزام بنفقة المتعة وهي واقعة الطلاق قد وقعت قبل صدور القانون المشار إليه، وكان هذا القانون ليس ذا أثر رجعي ومن ثم فلا ينطبق على واقعة الدعوى الماثلة، ويكون الحكم الابتدائي قد أصاب صحيح القانون.
(نقض الطعن رقم 36 لسنة 54 ق – جلسة 29/1/1985 – س 36)
(والطعن رقم 48 لسنة 56 ق – جلسة 30/9/1997)
• من الأصول الدستورية المقررة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن أحكام القوانين لا تسري إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها وأنه ولا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها، مما مؤداه عدم جواز انسحاب أثر القانون الجديد على ما يكون قد وقع قبل العمل به من تصرفات أو تحقق من أوضاع إذ يحكم هذه وتلك القانون الذي كان معمولا بها وقت وقوعها إعمالا لمبدأ عدم رجعية القوانين، غير أن ذلك لا ينتقص من سريان أحكام القانون الجديد على ما يقع منذ العمل به من تصرفات أو يتحقق من أوضاع ولو كانت مستندة إلى علاقات سابقة عليه إعمالا لمبدأ الأثر المباشر للقانون وذلك مادامت تلك القواعد والأحكام الجديدة غير متعلقة بالنظام العام، أما إذا استحدث القانون الجديد أحكاما متعلقة بالنظام العام فإنها تسري بأثر فوري على جميع المراكز والوقائع القائمة والتي لم تستقر نهائياً وقت نفاذها ولو كانت ناشئة قبل تاريخ العمل بها. ومؤدى ذلك أنه إذا صدر قانونا لاحق تضمن تعديلا في تشريعات إيجار الأماكن كان من شأنه استحداث حكم جديد متعلق بذاتية تلك القواعد الموضوعية الآمرة سواء بالإبقاء أو بالتغيير إضافة أو حذفا فإن هذا التعديل يأخذ حكم القاعدة الآمرة من حيث سريانه بأثر فوري على المراكز والوقائع القائمة وقت نفاذه أما إذا كان التعديل منصبا على بعض شروط أعمال القاعدة الآمرة - دون مساس بذاتيتها أو حكمها - كما لو استوجب لتطبيقها شروط خاصة أو اتخاذ إجراءات معينة سواء من إجراءات التقاضي أو الإثبات لم تكن مطلوبة ولا مقررة من قبل فإن التعديل لا يسري في هذه الحالة إلا من تاريخ نفاذه وعلى الوقائع والمراكز التي تنشأ في ظله دون أن يكون له أثر على الوقائع التي نشأت في ظل القانون السابق باعتبار أن القانون الذي رفعت الدعوى في ظله هو الذي يحكم شروط قبولها وإجراءاتها وقواعد إثباتها وقد نصت المادة 2 من قانون المرافعات على أن "كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحا في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص على غير ذلك" كما نصت المادة 9 من القانون المدني على أن "تجري في شأن الأدلة التي تعد مقدما النصوص المعمول بها في الوقت الذي أعد فيه الدليل، أو في الوقت الذي ينبغي فيه إعداده.....". لما كان ذلك وكان المشرع قد استحدث بالتعديل الوارد بالمادة 18 آنفة الذكر أمرين أولهما أنه عدل من سبب الإخلاء الذي كان مقررا بنص المادة 31/ج من القانون رقم 49 لسنة 1977 بأن جعله قاصرا على حالة الأضرار بسلامة المبنى بعد أن كان الأضرار بالمؤجر – وهو أعم وأشمل – هو مناط الإخلاء في مجال تطبيق تلك الحالة والأمر الثاني أنه حدد وسيلة الإثبات القانونية لواقعة الاستعمال الضار بسلامة المبنى – أمام محكمة الإخلاء – بصدور حكم نهائي بذلك أسوة بما كان منصوصاً عليه في المادة 31/ج من القانون رقم 49 لسنة 1977 بالنسبة لحالات الاستعمال الضار بالصحة أو المقلق للراحة أو المنافي للآداب العامة. لما كان ماتقدم فإن ما استحدثه القانون 136 لسنة 1981 في الأمر الأول من تعديل في سبب الإخلاء يتصل بقاعدة موضوعية آمرة ومتعلقة بالنظام العام ومن ثم فإنها تسري بأثر فوري مباشر على المراكز القانونية القائمة والتي لم تستقر بحكم نهائي وقت العمل به ولو كانت قد نشأت في ظل القانون السابق، أما ما استحدثه في الأمر الثاني باشتراط الحصول على حكم نهائي لإثبات واقعة الاستعمال الضار بسلامة المبنى فإنه لا يمس ذاتية القاعدة الآمرة ولا يغير من حكمها بل يخضع شرطاً لإعمالها إذ استلزم للحكم بالإخلاء ثبوت الاستعمال الضار بسلامة المبنى بحكم قضائي نهائي وهو ما لم يكن مقررا في القانون السابق ومن ثم فإنه لا يسري إلا من تاريخ نفاذ القانون الأخير والعمل به دون أن يكون له أثر على الوقائع السابقة عليه سواء رفعت بها الدعوى أو لم ترفع.
(نقض الطعن رقم 2319 لسنة 53 ق – جلسة 2/3/1985)
• لئن كان الحكم المطعون فيه قد أخطأ إذ مكن المطعون ضدها من شقة النزاع تغليباً لحقها كحاضنة على حق الطاعن كمستأجر مع أن قوانين الأحوال الشخصية المعمول بها وقت صدور الحكم المطعون فيه لا يلزم المطلق بالتخلي عن مسكن الزوجية لمطلقته الحاضنة، إلا أنه لما كان القانون 44 لسنة 1979 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية الذي صدر في تاريخ لاحق للحكم المطعون فيه قد نص في المادة الرابعة منه على أن " للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيىء لها المطلق سكناً آخر مناسباً" وكان هذا النص ـ والغاية منه رعاية جانب الصغار حماية للأسرة ــ متعلقاً بالنظام العام، فينطبق على واقعة الدعوى بأثر فوري، لما كان ذلك، وكان الطاعن لم يتحد بأنه هيأ للحاضنة المطعون ضدها مسكناً، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتسليم شقة النزاع إليها يكون قد اتفق مع نص المادة المذكورة مما يضحى معه الطعن غير منتج.
(نقض جلسة 28/1/1982 ـ ص 223 ـ س 33)
• لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية أخذاً بمفهوم المادة السابعة منه يسري على المراكز القانونية التي كونت في ظل العمل بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي حكم بعدم دستوريته طالما لم يصدر بتقريرها أحكاما حائزة لقوة الأمر المقضي. وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى بالمتعة للمطعون عليها الأولى قد انتهى إلى نتيجة صحيحة في القانون وكان لا يعيبه عدم استناده إلى أحكم القانون رقم 100 لسنة 1985 بدلاً من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي امتنع تطبيقه على واقعة الدعوى بعد نشر الحكم بعدم دستوريته إذ – لمحكمة النقض أن ترد أسباب الحكم إلى سندها من صحيح القانون فإن النعي عليه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه يكون على غير أساس.
(نقض جلسة 2/12/1988 – الطعن رقم 33 لسنة 65 ق)
(نقض جلسة 16/6/1987 – الطعن رقم 9 لسنة 65 ق)
• استئناف الأحكام الصادرة في نزعة الأحوال الشخصية رفعه بتقرير في قلم كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم فيه، الكتاب الرابع من قانون المرافعات، أو بورقة تعلن للخصم طبقاً لما هو مقرر بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية. شرطه. أن تكون مشتملة على البيانات المقررة للإعلانات وبيان كاف لموضوع الطلب والأسباب التي يستند إليها وإن يتم تكاليف الخصم بالحضور أمام المحكمة. تلاقي العيب الذي شاب إجراءات إصداره وإخضاع الوقائع الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد ما لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الأمر المقضي (مثال بشأن الاعتراض على الطاعة).
(الطعن رقم 19 لسنة 75 ق – جلسة 26/5/1997)
• النص في المادة السابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية على "العمل به من تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وليس من اليوم التالي لتاريخ نشره "هدفه توفير الاستمرارية لأحكام القانون القديم بعد تلافى العيب الذي شاب إجراءات إصداره وإخضاع الوقائع الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد إذا لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الآمر المقضي.
(نقض جلسة 16/2/1993 ـ الطعن رقم 22 لسنة 60 ق )
(نقض جلسة 21/1/1992 ـ الطعن رقم 138 لسنة 59 ق )
(نقض جلسة 17/1/1989 ـ الطعن رقم 93 لسنة 56 ق )
• القانون رقم 100 لسنة 1985 سريانه على المراكز القانونية التي تكونت في ظل العمل بأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي حكم بعدم دستوريته. م 7 منه. طالما لم يصدر بتقريرها أحكام حائزة لقوة الأمر المقضي مثال في متعة.
(الطعن رقم 125 لسنة 61 ق ـ جلسة 27/12/1994)
* * *
من القانون 100 لسنة 1985
ينشر هذا القانون في الجريدة الرسمية، ويعمل به من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار رقم 44 لسنة 1979 وذلك عدا حكم المادة (23 مكرر) فيسرى حكمها من اليوم التالي لتاريخ نشره.
يبصم هذا القانون بخاتم الدولة، وينفذ كقانون من قوانينها.
صدر برئاسة الجمهورية في 16شوال سنة 1405 (يوليه سنة 1985).
النص من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979
ينشر هذا القرار في الجريدة الرسمية ويكون له قوة القانون ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره.
صدر برئاسة الجمهورية في 25 رجب 1399 (20 يونيه 1979).
التعليق
• تضمنت المادة السابعة النص على أن يبدأ العمل بأحكام هذا القانون من تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979، ولما كان الحكم المذكور قد نشر في الجريدة الرسمية بالعدد رقم 20 الصادر بتاريخ 16/5/1985 وعلى ذلك فإن سريان القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985 والعمل بأحكامه يبدأ من التاريخ الأخير أي من 16/5/1985.
• وعلى ذلك فقد تضمنت المادة النص على تطبيق هذا القانون والعمل به على خلاف القواعد العامة – بأثر رجعى يرجع إلى تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وذلك لعلة أوردها المشرع بتقرير لجنة الشئون الدينية والتشريعية هي المساواة بين أصحاب الدعاوى التي أقيمت قبل وبعد القانون الجديد.
• وقد استثنى النص من التطبيق بأثر رجعى بالنسبة لنصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 حكم المادة 23 مكرر حيث حدد بدء سريانها من تاريخ اليوم التالي لتاريخ نشر القانون رقم 100 لسنة 1985 في الجريدة الرسمية أي اعتباراً من 5/7/1985 باعتبار أن نشر القانون الجديد قد تم في 4/7/1985 بالعدد رقم 27 (تابع)، والسبب في استثناء المادة 23 مكرر من التطبيق بأثر رجعى شأن بقية مواد القانون الجديدة أن تلك المادة تتضمن الجزاءات الجنائية التي يعاقب بها الزوج أو الموثق أو المطلق إذ خالف أي من الوجبات المفروضة عليه بنصوص القانون الجديد – ومن ثم – فأنه طبقاً لقاعدة عدم رجعية النصوص الجنائية الموضوعية يمتنع تطبيق حكم المادة 23 مكرر بأثر رجعى ولا يجوز العمل بها إلا بأثر فوري على ما يستجد من وقائع بعد نفاذ القانون الجديد.
• ولقد أثار البعض التساؤل بمناسبة هذا النص عن تحديد هوية القانون الذي يتعين تطبيقه على المنازعات التي رفعت في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 والمحكوم بعدم دستوريته والتي ما زالت منظورة أمام المحاكم بعد الحكم بعدم دستورية القانون الأخير وحتى صدور القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985، هل يتعين تطبيق القانون رقم 100 لسنة 1985 على تلك الدعاوى رغم أنها أقيمت في ظل انطباق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 أم تظل تلك القضايا محكومة بنصوص القانون المحكوم بعد دستوريته رغم الحكم بذلك أو يطبق في شأنها أحكام القانون رقم 25 لسنة 1920، 25 لسنة 1929.
ولقد اتجهت الآراء في ذلك إلى اتجاهين.
الاتجاه الأول
يذهب هذا الاتجاه إلى القول بسريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 على الحقوق والمراكز التي نشأت في ظل تطبيق القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 واستمرت قائمة حتى صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 على سند من أن القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985 قد تضمنت أحكامه ذات القواعد والأحكام السابق ورودها في القانون رقم 44 لسنة 1979 وأنه لا شك أن القانون الجديد يسرى بأثر فوري على الوقائع التي تقع في ظله ما لم ينص على أثر رجعى له وكانت أحكامه تتصل بالنظام العام وفى الحالة الأخيرة يسرى على الوقائع التي وقعت في ظله وكذلك على المراكز القانونية القائمة وقت نفاذه ولو كانت قد نشأت في تاريخ سابق على ذلك، وتطبيقا لذلك ذهب هذا الاتجاه إلى أنه إذا ثبت أن المتداعيان كانا في مركز قانوني في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وظل هذا المركز القانوني قائماً حتى تاريخ نفاذ القانون رقم 100 لسنة 1985 والذي تناولت أحكامه وهى تتصل بالنظام العام تنظيم هذا المركز من جديد فأنه يسرى ويتعين تطبيقه( ) وقد اعتنقت محكمة النقض هذا الرأي.
• إلا أن هذا الاتجاه مردود بأنه يعتمد رأيا فقهيا مرجوحا يعتبر أن الحكم بعدم الدستورية ذا أثر منشيء وبالتالي يفترض قيام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 في الفترة السابقة على صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 ومنذ عام 1979 وانطباق نصوصه على المراكز القانونية التي نشأت في ظله حين أن الواقع – وإعمالاً لحكم المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 أن نصوص القرار بالقانون المذكور كان يمتنع تطبيقها خلال الفترة من عام 1979 وحتى 6/5/1985 تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979.
الاتجاه الثاني
يذهب هذا الرأي إلى القول بتطبيق نصوص القانون رقم 25 لسنة 1920 و 25 لسنة 1929 والراجح في مذهب الأمام أبى حنيفة لما لم يرد بشأنه نص في القانونين المذكورين وذلك دون نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 على الوقائع التي نشأت في ظل أحكام القرار بقانون 44 لسنة 1979 ولم يصدر في الدعاوى الناشئة عنها أحكام نهائية قبل صدور القانون الجديد استنادا إلى القول بأنه إذا كان نص المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 يقضى بأن يترتب على الحكم بعدم دستورية نص قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم في الجريدة الرسمية( ) فإن المذكورة الإيضاحية لتلك المادة قد تضمنت النص على أن الفقه والقضاء قد استقر على أن مؤدى هذا النص هو عدم جواز تطبيق النص المحكوم بعد دستوريته ليس في المستقبل فحسب وإنما بالنسبة الوقائع والعلاقات السابقة على صدور الحكم بعد دستوريته وأنه لا يستثنى من هذا الأثر الرجعى لنص المادة 49 سوى الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت عند صدور الحكم بعدم الدستورية بحكم حاز قوة الأمر المقضي أو بانقضاء مدة التقادم. وعلى ذلك فإن عدم دستورية القانون المحكوم بعد دستوريته إنما تتسحب إلى تاريخ صدور القانون المحكوم بعد دستوريته وما النص على جواز تطبيقه من اليوم التالي لتاريخ نشر الحكم بعدم الدستورية سوى خطاب من المشرع إلى القاضي بالامتناع عن تطبيق نصوص ذلك القانون من هذا التاريخ الأخير ولا يعنى تمتع الحكم المحكوم بعد دستوريته بالقوة الدستورية حتى تاريخ نشر الحكم الصادر بعدم الدستورية وإمكانية تطبيق نصوصه حتى ذلك التاريخ وهو ما درج الفقه على تسميته بالأثر الكاشف لأحكام المحكمة الدستورية العليا باعتبار أن أحكام تلك المحكمة – طبقاً للرأي الراجح فقها – ذات طبيعة كاشفة وليست منشئة، وعلى ذلك فإن مقتضى الحكم بعدم دستوريته القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 أن يعتبر هذا القرار بقانون معدوما ليس من تاريخ 16/5/1985 وهو تاريخ نشر الحكم الصادر بعدم دستوريته في الجريدة الرسمية وإنما منذ تاريخ صدور هذا القرار بقانون أي من 20/6/1979 وأنه إذا كان ذلك وباعتبار أن نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 لم يكن لها وجود قانوني منذ التاريخ الأخير فإن القوانين القائمة منذ ذلك التاريخ وحتى 16/5/1985 تاريخ تطبيق نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 بأثر رجعى طبقاً لنص المادة السابعة منه هما القانونين رقما 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 والراجع في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص في القانونين المذكورين الأمر الذي يعنى انطباق هذه النصوص والقواعد الأخيرة على الدعاوى التي رفعت في ظلها باستثناء تلك التي صدرت فيها أحكاما حازت قوة الأمر المقضي أو الحقوق التي تكون قد انقضت بالتقادم( ).
ونحن نرى أنه يجب التفرقة في شأن تطبيق نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 على الوقائع والمركز القانونية التي نشأت في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 إلى التفرقة بين حالتين الأولى ما يتعلق بالطلاق والآثار المترتبة عليه وأبرزها الحق في المتعة كأثر من أهم أثاره والثانية ما يتعلق بعلاقات الأسرة بخلاف الطلاق وآثاره وسندنا في ذلك أن قضاء النقض قد استقر في ظل أحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على أن يحكم الطلاق والآثار المترتبة عليه القانون الذي وقع الطلاق في ظله( ) وعلى ذلك ذهب قضاء النقض إلى أن المطلقة قبل نفاذ نصوص القانون رقم 44 لسنة 1979 لا تستحق المتعة المنصوص عليها فيه لكون النصوص التي وقع الطلاق في ظلها – وهى نصوص القانونين رقما 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص فيهما – لم تعطى المطلقة بعد الدخول الحق في الحصول على متعة الأمر الذي يتعين معه عدم تطبيق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على دعاوى المتعة المرفوعة من المطلقة في ظل نصوص القرار بالقانون المذكور والقضاء برفض الدعوى.
وإذا كان ذلك وكان النص في المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 في فقرتها الثالثة على أن يترتب على الحكم بعد دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم وكان مقتضى هذا النص طبقاً لما جاء بالمذكرة الإيضاحية له أن عدم دستورية القانون المحكوم بعدم دستوريته إنما تنسحب إلى تاريخ صدور ذلك القانون وبحيث يعتبر القانون المحكوم بعدم دستوريته معدوما منذ صدوره( ) وإذا كان مؤدى ذلك أن نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 لم يكن لها وجود قانوني منذ 20/6/1979 تاريخ نفاذ القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 فإن النصوص التي تكون سارية منذ ذلك التاريخ وحتى 16/5/1985 تاريخ نفاذ القانون رقم 100 لسنة 1985 هي نصوص القانونين رقم 25 لسنة 1920و25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص في القانونين المذكورين، وعلى ذلك فإننا نرى أن الأمر يكون متطابقا والوقائع التي صدرت بشأنها أحكام النقض سالفة الذكر من حيث تحديد هوية القانون الذي يحكم الطلاق الواقع قبل تاريخ 1/5/1985 والآثار المترتبة عليه إذ يكون هو أحكام القانونين رقم 25 لسنة 1920 و 25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي لما لم يرد بشأنه نص فيهما عملاً بالمادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 وهذه النصوص بحكم أنها لا تعطى المطلقة بعد الدخول الحق في المطالبة بالمتعة كأثر من أثار الطلاق فإننا نرى إلا يكون للمطلقة قبل تاريخ 16/5/1985 الحق في المطالبة بها مما يتعين معه القضاء برفض دعوى المتعة المرفوعة منها عن الطلاق الواقع قبل ذلك التاريخ لانعدام النص القانوني الذي يحكمها.
أما فيما يتعلق بعلاقات الأسرة بخلاف الطلاق وآثاره والمراكز القانونية التي تنشأ من خلالها (وهى أحكام الحضانة والطاعة والعدة والزواج من أخرى.....) فأنه يمكن القول من خلال قاعدة الأثر الفوري للقانون والتي مقتضاها أن القانون الجديد يسرى على المراكز القانونية التي يبدأ تكوينها بعد نفاذه وعلى ما يقع بعد نفاذه من عناصر تكوين أو انقضاء المراكز القانونية التي بدأ تكوينها أو انقضاؤها في ظل القانون القديم وعلى الآثار التي تترتب بعد نفاذه على المراكز القانونية التي تكونت أو بدا في تكوينها في ظل هذا القانون( ) وذلك باعتبار أن صدور تشريع لاحق يستحدث أحكاما جديدة تتعلق بذاتية القاعدة الموضوعية الآمرة المتعلقة بالنظام العام أن يسرى هذا القانون بأثر فوري على المراكز القانونية القائمة والتي لم تستقر نهائياً حتى وقت نفاذه( )، فإذا كان ذلك وكان من المقرر أن أحكام الشريعة الإسلامية المتعلقة بروابط الأسرة هي أحكام تتصل اتصالا وثيقاً بالنظام العام، حيث لا يجوز الاتفاق على إسقاط واجب الزوجة في الطاعة أو على اعتبار مدة العدة أسبوعين مثلا وهكذا – وبديل أن القانون الجديد الذي يرفع سن الرشد مثلاً يسرى على كل شخص لم يبلغ السن المقررة فيه وقت نفاذه فيعتبر قاصراً حتى لو كان قد سبق اعتباره رشيدا في حكم القانون الجديد وأن القانون الذي يفرض على الزوج الذي يريد الطلاق أن يستصدر حكماً من القاضي بذلك بعد أن كان الطلاق بإرادة الزوج وحده يسرى على من هم أزواج وقت نفاذه رغم أنهم تزوجوا في ظل القانون القديم( ) فإن مؤدى ذلك أن يسرى على الوقائع والدعاوى الناشئة عن علاقات الأسرة قبل تاريخ 16/5/1985 وهو تاريخ سريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 أحكام القانون الأخيرة طالما أن هذه الوقائع والمركز لم تكن قد استقرت بأحكام نهائية حتى نفاذ نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 وذلك باعتبار أن هذه المراكز قد نشأت وتكونت في ظل أحكام القانونين رقمي 25 لسنة 1920، 25 لسنة 1929 والراجح في المذهب الحنفي باعتبار أن هذه النصوص هي التي كانت سارية إلى ما قبل 16/5/1985، وقد قننت محكمة النقض هذا المبدأ في حكم لها – في نزاع يتعلق بمسكن الحضانة – صدر خلال فترة تطبيق القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 حيث ذهبت إلى القول أن " النص في المادة الرابعة من القانون 44 لسنة 1979 على أن للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجرة..... مؤداه انطباق هذا النص بأثر فوري – لتعلقه بالنظام العام – على واقعة الدعوى المقدمة من الحاضنة قبل صدور هذا القانون طالما لم يكن قد صدر بشأنها حكما نهائياً( ) وعلى ذلك فإن اعتراض الطاعة المرفوع قبل 1/5/1985 ولم يكن قد صدر بشأنه حكماً نهائياً حتى ذلك التاريخ فأنه يتعين – باعتباره عملاً إجرائياً( ) سريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 عليه دون نظر إلى ما إذا كان الاعتراض قد قدم خلال مدة العشر أيام التي كان منصوصا عليها في المادة السادسة مكرر من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 باعتبار أن هذا القرار بقانون كان يمتنع تطبيقه كما تقدم القول – إلى ما قبل 16/5/1985( ) ولا يمكن القول بوجوب أعمال حكم المادة الثانية من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 والتي تنص في فقرتها الأولى على أن "كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحاً في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص على غير ذلك" – فيما يتعلق بمدة الاعتراض – وذلك باعتبار أن هذه الحالة تتناول حالة صدور قانون معدلا لقانون كان قائماً ومعمولا به وهو ما لا يمكن القول به فيما يتعلق بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 المحكوم بعدم دستورية وحيث يعد تعبيرا "قيام القانون والعمل به" مترادفان لمعنى واحد وحيث لا يمكن القول بأن القانون الذي لا يجوز تطبيقه يمكن أن يعد معمولا به رغم ذلك أو أن القانون المعمول به يمكن أن يكون في ذات الوقت ممتنعا تطبيق نصوصه، وعلى ذلك فإن القانون رقم 100 لسنة 1985 يعد قانوناً جديداً استحدث – طبقاً لمفهوم الفقرة الثانية من المادة الأولى من قانون المرافعات – موعدا جديداً ولا يعد معدلا لميعاد كان قائماً أو مطبقاً أو معمولا به مما يتعين معه وإعمالا لقاعدة الأثر الفوري تطبيق الميعاد المنصوص عليه فيه على اعتراض الطاعة المرفوع قبل تاريخ نفاذه في 16/5/1985 طالما لم يكن قد صدر فيه حكماً نهائياً حتى ذلك التاريخ، ويمكن إجمال رأينا السالف في عبارة موجزة والقول بأنه إذا كان عقد الزواج وأحكام الأسرة من النظام العام – فمن ثم – فإن صدور تشريع جديد لتنظيم عقد الزواج مقتضاه أن يسرى هذا التشريع الجديد على العقد بأثر فوري باعتبار أن تلك الأحكام تتعلق بالنظام العام، كل ذلك ما دام التشريع الجديد صدر وعقد الزواج لازال قائماً وقت صدوره أما عقود الزواج التي أبرمت وانقضت بوقوع الطلاق قبل صدور التشريع الجديد فلا يسرى عليها باعتبار أنها نشأت وتكونت وانتهت في ظل القانون القديم فيكون هو وحده المطبق عليها وأنه لما كان ذلك فإن صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 وانطباقه بأثر رجعى منذ تاريخ 16/5/1985 إنما يعنى سريانه على كافة عقود الزواج التي انعقدت قبل ذلك التاريخ ولا زالت قائمة وعلى ما يترتب عليها من آثار، فتسرى عليها جميع أحكام القانون الجديد التي استحدثها أو عدلها ذلك القانون أما بالنسبة لعقود الزواج التي انعقدت وانتهت قبل تاريخ سريانه فأنه لا يطبق عليها وإنما تخضع فقط لأحكام القانون الساري وقت قيامها( ).
• ويتعين الإشارة إلى أنه بالنسبة للحالة المنصوص عليها في المادة الخامسة مكرر من القانون فأنها تخضع لقاعدة سريان النصوص الجنائية بأثر فوري إعمالاً للمادة 66 و 187 من الدستور والمادة الخامسة من قانون العقوبات الأمر الذي لا يجوز معه تطبيق نصوص القانون الجديدة رقم 100 لسنة 1985 على المخالفات الواردة بالمادة الخامسة مكرر إلا على تلك التي تقع اعتبار من اليوم التالي لنشر القانون رقم 100 لسنة 1985 في الجريدة الرسمية إعمالاً لحكم الفقرة الثانية من المادة السابعة( ).
• ويتعين الإشارة في هذا المجال إلى أن هناك رأيا له وجاهته قد ذهب إعمالاً لاعتبارات عملية – وتحقيقاً لمبدأ العدالة إلى القول بوجوب تطبيق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 على المراكز القانونية التي نشأت في ظله وحتى 16/5/1985 وتطبيق الأحكام الموضوعية للقانون رقم 100 لسنة 1985 على تلك المراكز طالما لم تكن قد استقرت بحكم نهائي حاز قوة الأمر المقتضى قبل نفاذ نصوص القانون الأخير، ويستند هذا الرأي إلى القاعدة القائلة بعدم جواز اللجوء إلى تأويل النص القانوني إذا كان صريحا في دلالته وأنه إذا كان نص المادة السابعة قد جاء صريحا قاطعا في تقرير الأثر الرجعى لنصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 اعتباراً من تاريخ 16/5/1985 الأمر الذي يعنى سريان نصوص القانون رقم 44 لسنة 1979 حتى ذلك التاريخ الأخير ومن ثم وجوب إعمالها وتطبيقا بأن قصد المشرع أيضاً المتمثل في الأعمال التحضيرية للقانون الأخير ومذكراته الإيضاحية التي تداولت بشأنه وبوجه خاص بخصوص المادة السابعة منه في المجلس التشريعي قبل إصداره ذلك أنه إذا كانت الأعمال التحضيرية للقانون رقم 100 لسنة 1985 ومناقشات المجلس التشريعي للمادة السابعة محل التعليق( ) وتقرير اللجنة المشتركة من لجنتي الشئون الدينية والتشريعية التي أعدت مشروع القانون( ) قد اتفقت على أن القصد والهدف من النص في المادة السابعة على الأثر الرجعى لنصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 إلى تاريخ نشر الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا بعد دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 هو مليء الفراغ التشريعي في الفترة من تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 ونفاذ القانون رقم 100 لسنة 1985 والتسوية بين أصحاب الدعاوى التي رفعت قبل نفاذ القانون الأخير وتلك التي رفعت بعد نفاذه وذلك إعمالا لمبدأ العدالة( ).
فإذا كان ذلك فإنه يتعين – عند من يقولون بهذا الرأي - تطبيق نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 حتى 16/5/1985 وتطبيق نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 منذ ذلك التاريخ على المراكز القانونية التي لم تكتمل بصدور حكم نهائي حائز قوة الأمر المقضي بشأنها، أما بالنسبة للقواعد الإجرائية فأنه عملا بالمادة الثانية من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 والتي تنص على أن ( كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحاً في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص على غير ذلك) مؤداه أنه إذا اتخذ إجراءا صحيحا وفقا للأوضاع التي يتطلبها القانون القائم وقت مباشرة الإجراء فأنه يبقى صحيحا ولو صدر بعد ذلك قانون جديد يستلزم أوضاعا أخرى لصحة هذا الإجراء مما يتعين معه القول بأن المسائل الإجرائية للدعوى التي كانت مرفوعة في ظل نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 تظل خاضعة لأحكامه بعد انتهاء مدة العشرة أيام المنصوص عليها في المادة السادسة مكرر ثانياً منه ولم يفصل فيه بحكم نهائي حتى 1/5/1985 يكون قد جاء غير مقبول شكلا رغم صدور القانون رقم 100 لسنة 1985 معدلا بالمادة المذكورة وجعل مدى الاعتراض ثلاثين يوماً وهكذا.
ويضيف القائلون بهذا الرأي إلى ما تم تعزيزا لما يذهبون إليه أن ما نص عليه المشرع في الفقرة الأخيرة من المادة الرابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 من عدم جواز إحالة القضايا التي أصبحت من اختصاص المحاكم الابتدائية بمقتضى هذا القانون إلى تلك المحاكم إذا كانت هذه الدعاوى قد صدرت فيها أحكاما نهائية حيث تبقى هذه الدعوى خاضعة لاختصاص المحاكم التي كانت تنتظرها – وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا النص – مؤداها أن المشرع قد أعتمد ضابطا لتحديد خضوع المنازعات لأي من القانونين وهو صدور حكم نهائي في النزاع من عدمه إذ في الحالة الأولى لا تنطبق أحكام القانون رقم 100 لسنة 1985 وبينما يتعين في الحالة الثانية تطبيق تلك النصوص، وهو نص قانوني صريح الدلالة على قصد المشرع وما اتجهت إليه إرادته على ما سلف القول.
وخلاصة هذا الرأي أن الأحكام الموضوعية للقانون رقم 100 لسنة 1985 تكون واجبة التطبيق على الدعاوى التي أقيمت في ظل القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 ولا زالت متداولة بعد سريان نصوص القانون رقم 100 لسنة 1985 أما المسائل الإجرائية لتلك الدعاوى فتظل خاضعة لأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 رغم الحكم بعدم دستوريته، أما الدعاوى التي صدرت بشأنها أحكام قبل تاريخ 16/5/1985 بدأ سريان القانون رقم 100 لسنة 1985 فإنها تظل خاضعة لأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 التي صدرت في ظله الإجرائية منها والموضوعية( ).
• وتعميما للفائدة واستكمالا للبحث فأنه من حيث نطاق تطبيق القانون رقم 100 لسنة 1985 من حيث المكان فأنه يمكن القول بأن هذا القانون لا يسري إلا على الوقائع التي تحدث أو يكتمل حدوثها في الإقليم المصري وفقاً لمبدأ إقليمية القانون.
• ومن حيث الأشخاص.. يسرى القانون الجديد رقم 100 لسنة 1985 على كل مصري مسلم متزوج بمسلمة أو مسيحية أو يهودية كما يسرى على المصريين غير المسلمين إذا اختلفوا طائفة أو ملة، وأحكامه المتعلقة بالإجراءات تسرى على جميع المصريين حتى على غير المسلمين منهم وأن اختلفوا طائفة أو ملة، كذلك يسرى القانون رقم 100 لسنة 1985 على كل مصري متزوج بأجنبية على التحديد سالف الذكر، كما يسرى هذا القانون على كل أجنبي (سعودي أو إنجليزي مثلاً) مسلم متزوج بمصرية مسلمة أو يهودية وعلى أجنبي غير مسلم متزوج بمصرية مسيحية أو يهودية إذا اختلف الزوجان طائفة أو ملة وذلك عملاً بالمادة 14 من القانون المدني.
• وتطبيقا لما سبق لا يعاقب المصري ولا الأجنبي المتزوج بمصرية والذي يطلق زوجته وهوة مقيم خارج مصر ولم يوثق إشهار طلاقه وادعى عند حضوره إلى مصر أنه طلقها منذ أكثر من ثلاثين يوماً مع مواعيد المسافة ولم يقيم دليل على عدم مضى هذه المدة، سواء كانت مطلقته معه خارج مصر أم كانت وقت الطلاق داخل إقليم مصر، غير ان آثار الطلاق المالية لا تترتب بالنسبة للمطلقة المقيمة في مصر إلا من وقت عملها بالطلاق وهكذا.
• ويتعين الإشارة في الخاتمة إلى أن الدفع بعدم الدستورية من الدفوع التي لا تتعلق بالنظام العام بحيث أنه إذا دفع به أحد الخصوم كان لمحكمة الموضوع سلطة تقدير جديته فإن هي ارتأت ذلك وضرورة حسم النزاع بشأن الدستورية قبل الحكم في الدعاوى أجلت نظرها وحددت أجلا لصاحب الدفع ليرفع خلاله الدعوى أمام المحكمة الدستورية العليا وأن قدرت عدم جديته التفتت عنه ومضت في نظر الدعوى( ).
أحكــام محكمة النقض
• النص في المادة 178 من الدستور على أن "ينشر بالجريدة الرسمية الأحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب على الحكم بعدم دستورية نص تشريعي من آثار"، وفي الفقرة الثالثة من المادة 49 من قانون المحكمة الدستورية العليا على أنه "ويترتب على الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشر الحكم" مفاده أنه متى صدر حكم من المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص تشرعي فلا يجوز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالي لنشر هذا الحكم في الجريدة الرسمية، ومن ثم فإنه لا يمس - وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لقانون المحكمة الدستورية العليا رقم 48 لسنة 1979 بالحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت من قبل بحكم حاز قوة الأمر المقضي.
(نقض أحوال ـ الطعن رقم 70 و79 لسنة 55 ـ جلسة 24/6/1986 وجلسة 27/1/1987 ـ الطعن رقم 64 لسنة 55 ق والطعن رقم 10 لسنة 59 ق ـ جلسة 23/4/1991)
• من حيث أن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في الطاعنة أقامت الدعوى رقم 29 لسنة 1982 كلي أحوال شخصية دمياط للحكم بفرض متعة لها على المطعون ضده تقدر بنفقتها لمدة خمس سنوات وأمره بالأداء، وقالت بيانا لدعواها أنه تزوجها بصحيح العقد في 12/7/1975 ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وإذ طلقها في 5/4/1979 بدون رضاها ولا بسبب من قبلها مما تستحق معه متعة طبقاً للقانون رقم 44 لسنة 1979 فقد أقامت الدعوى وفي 30/4/1983 حكمت المحكمة بإلزام المطعون عليه بأن يؤدي إلى الطاعنة 720 جنيهاً. واستأنف المطعون عليه هذا الحكم بالاستئناف رقم 24 لسنة 1983 المنصورة "مأمورية دمياط" وفي 7/1/1984 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، فطعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وحيث أن الطعن بني على سببين تنعي بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك تقول أن الحكم أقام قضاءه برفض الدعوى على سند من حصول طلاقها من المطعون عليه قبل العمل بالقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي استحدث النص على تقرير متعة الزوجة المدخول بها إذا طلقها زوجها بدون رضاها ولا بسبب من قبلها في حين أن ذلك الطلاق كان رجعياً ولم تكن عدتها منه قد انقضت في تاريخ العمل بهذا القانون ما مقتضاه استحقاقها المتعة طبقاً لأحكامه تبعاً لعدم انحلال عقد الزواج إلا بعد هذا التاريخ إلى مخالفة الحكم لما قرره بعض فقهاء الشريعة الإسلامية من وجوب المتعة لكل من طلقت قبل الدخول واستحقت نصف المهر مما يعيبه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه. وحيث أن النعي مردود، ذلك أنه قبل صدور القانون رقم 44 لسنة 1979 فإن متعة المطلقة كان يحكمها – وعملاً بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكمة الشرعية – أرجح الأقوال في مذهب الإمام أبي حنفية والذي لا يوجب المتعة للمطلقة بعد الدخول إذ حسبها أنها استحقت المهر كله ولها نفقة العدة وإذ استحدث المشرع النص في المادة 18 مكرر من القانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة إليه بالقانون رقم 44 لسنة 1979 المشار إليه ونص على استحقاق الزوجة المدخول بها في زواج صحيح متعة تقدير بنفقة سنتين على الأقل إذا طلقها زوجها بدون رضاها ولا بسبب من قبلها، وكان القانون الجديد إنما يسرى بأثر مباشر على الوقائع والمراكز القانونية التي تقع أو تتم بعد نفاذه ولا يسرى بأثر رجعى على الوقائع السابقة عليه إلا إذا تقرر ذلك بنص خاص. وإذ خلا القانون رقم 44 لسنة 1979 من النص على الأثر الرجعى لأحكامه فإنه لا محل لتطبيق نص المادة 18 مكرراً منه على الوقائع والمراكز القانونية التي تمت قبل العمل به - وعملاً بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - فإن استحقاق المطلقة بعد الدخول للمتعة لاعبرة فيه ببقاء الملك وعدم زوال الحل خلال العدة من الطلاق الرجعى لأن ذلك إنما تتعلق به حقوق وأحكام خاصة وليس منها متعة الزوجة وإنما العبرة في استحقاقها هى بالطلاق ذاته - أياً كان نوعه - باعتباره الواقعة القانونية المنشئة لالتزام الزوج بها. ولما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه إلتزم هذا النظر وأقام قضاءه برفض الدعوى على قوله أنه "قد ثبت من الأوراق أن المستأنف (المطعون عليه) قد طلق المستأنف عليها "الطاعنة" بأشهاد رسمي بتاريخ 5/4/1979 ولما كن القانون رقم 44 لسنة 1979 وعمل به اعتباراً من اليوم التالي لنشره ومن ثم فإن الواقعة المنشئة للالتزام بنفقة المتعة وهي واقعة الطلاق قد وقعت قبل صدور القانون المشار إليه، وكان هذا القانون ليس ذا أثر رجعي ومن ثم فلا ينطبق على واقعة الدعوى الماثلة، ويكون الحكم الابتدائي قد أصاب صحيح القانون.
(نقض الطعن رقم 36 لسنة 54 ق – جلسة 29/1/1985 – س 36)
(والطعن رقم 48 لسنة 56 ق – جلسة 30/9/1997)
• من الأصول الدستورية المقررة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن أحكام القوانين لا تسري إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها وأنه ولا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها، مما مؤداه عدم جواز انسحاب أثر القانون الجديد على ما يكون قد وقع قبل العمل به من تصرفات أو تحقق من أوضاع إذ يحكم هذه وتلك القانون الذي كان معمولا بها وقت وقوعها إعمالا لمبدأ عدم رجعية القوانين، غير أن ذلك لا ينتقص من سريان أحكام القانون الجديد على ما يقع منذ العمل به من تصرفات أو يتحقق من أوضاع ولو كانت مستندة إلى علاقات سابقة عليه إعمالا لمبدأ الأثر المباشر للقانون وذلك مادامت تلك القواعد والأحكام الجديدة غير متعلقة بالنظام العام، أما إذا استحدث القانون الجديد أحكاما متعلقة بالنظام العام فإنها تسري بأثر فوري على جميع المراكز والوقائع القائمة والتي لم تستقر نهائياً وقت نفاذها ولو كانت ناشئة قبل تاريخ العمل بها. ومؤدى ذلك أنه إذا صدر قانونا لاحق تضمن تعديلا في تشريعات إيجار الأماكن كان من شأنه استحداث حكم جديد متعلق بذاتية تلك القواعد الموضوعية الآمرة سواء بالإبقاء أو بالتغيير إضافة أو حذفا فإن هذا التعديل يأخذ حكم القاعدة الآمرة من حيث سريانه بأثر فوري على المراكز والوقائع القائمة وقت نفاذه أما إذا كان التعديل منصبا على بعض شروط أعمال القاعدة الآمرة - دون مساس بذاتيتها أو حكمها - كما لو استوجب لتطبيقها شروط خاصة أو اتخاذ إجراءات معينة سواء من إجراءات التقاضي أو الإثبات لم تكن مطلوبة ولا مقررة من قبل فإن التعديل لا يسري في هذه الحالة إلا من تاريخ نفاذه وعلى الوقائع والمراكز التي تنشأ في ظله دون أن يكون له أثر على الوقائع التي نشأت في ظل القانون السابق باعتبار أن القانون الذي رفعت الدعوى في ظله هو الذي يحكم شروط قبولها وإجراءاتها وقواعد إثباتها وقد نصت المادة 2 من قانون المرافعات على أن "كل إجراء من إجراءات المرافعات تم صحيحا في ظل قانون معمول به يبقى صحيحاً ما لم ينص على غير ذلك" كما نصت المادة 9 من القانون المدني على أن "تجري في شأن الأدلة التي تعد مقدما النصوص المعمول بها في الوقت الذي أعد فيه الدليل، أو في الوقت الذي ينبغي فيه إعداده.....". لما كان ذلك وكان المشرع قد استحدث بالتعديل الوارد بالمادة 18 آنفة الذكر أمرين أولهما أنه عدل من سبب الإخلاء الذي كان مقررا بنص المادة 31/ج من القانون رقم 49 لسنة 1977 بأن جعله قاصرا على حالة الأضرار بسلامة المبنى بعد أن كان الأضرار بالمؤجر – وهو أعم وأشمل – هو مناط الإخلاء في مجال تطبيق تلك الحالة والأمر الثاني أنه حدد وسيلة الإثبات القانونية لواقعة الاستعمال الضار بسلامة المبنى – أمام محكمة الإخلاء – بصدور حكم نهائي بذلك أسوة بما كان منصوصاً عليه في المادة 31/ج من القانون رقم 49 لسنة 1977 بالنسبة لحالات الاستعمال الضار بالصحة أو المقلق للراحة أو المنافي للآداب العامة. لما كان ماتقدم فإن ما استحدثه القانون 136 لسنة 1981 في الأمر الأول من تعديل في سبب الإخلاء يتصل بقاعدة موضوعية آمرة ومتعلقة بالنظام العام ومن ثم فإنها تسري بأثر فوري مباشر على المراكز القانونية القائمة والتي لم تستقر بحكم نهائي وقت العمل به ولو كانت قد نشأت في ظل القانون السابق، أما ما استحدثه في الأمر الثاني باشتراط الحصول على حكم نهائي لإثبات واقعة الاستعمال الضار بسلامة المبنى فإنه لا يمس ذاتية القاعدة الآمرة ولا يغير من حكمها بل يخضع شرطاً لإعمالها إذ استلزم للحكم بالإخلاء ثبوت الاستعمال الضار بسلامة المبنى بحكم قضائي نهائي وهو ما لم يكن مقررا في القانون السابق ومن ثم فإنه لا يسري إلا من تاريخ نفاذ القانون الأخير والعمل به دون أن يكون له أثر على الوقائع السابقة عليه سواء رفعت بها الدعوى أو لم ترفع.
(نقض الطعن رقم 2319 لسنة 53 ق – جلسة 2/3/1985)
• لئن كان الحكم المطعون فيه قد أخطأ إذ مكن المطعون ضدها من شقة النزاع تغليباً لحقها كحاضنة على حق الطاعن كمستأجر مع أن قوانين الأحوال الشخصية المعمول بها وقت صدور الحكم المطعون فيه لا يلزم المطلق بالتخلي عن مسكن الزوجية لمطلقته الحاضنة، إلا أنه لما كان القانون 44 لسنة 1979 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية الذي صدر في تاريخ لاحق للحكم المطعون فيه قد نص في المادة الرابعة منه على أن " للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيىء لها المطلق سكناً آخر مناسباً" وكان هذا النص ـ والغاية منه رعاية جانب الصغار حماية للأسرة ــ متعلقاً بالنظام العام، فينطبق على واقعة الدعوى بأثر فوري، لما كان ذلك، وكان الطاعن لم يتحد بأنه هيأ للحاضنة المطعون ضدها مسكناً، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بتسليم شقة النزاع إليها يكون قد اتفق مع نص المادة المذكورة مما يضحى معه الطعن غير منتج.
(نقض جلسة 28/1/1982 ـ ص 223 ـ س 33)
• لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية أخذاً بمفهوم المادة السابعة منه يسري على المراكز القانونية التي كونت في ظل العمل بالقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي حكم بعدم دستوريته طالما لم يصدر بتقريرها أحكاما حائزة لقوة الأمر المقضي. وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى بالمتعة للمطعون عليها الأولى قد انتهى إلى نتيجة صحيحة في القانون وكان لا يعيبه عدم استناده إلى أحكم القانون رقم 100 لسنة 1985 بدلاً من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي امتنع تطبيقه على واقعة الدعوى بعد نشر الحكم بعدم دستوريته إذ – لمحكمة النقض أن ترد أسباب الحكم إلى سندها من صحيح القانون فإن النعي عليه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه يكون على غير أساس.
(نقض جلسة 2/12/1988 – الطعن رقم 33 لسنة 65 ق)
(نقض جلسة 16/6/1987 – الطعن رقم 9 لسنة 65 ق)
• استئناف الأحكام الصادرة في نزعة الأحوال الشخصية رفعه بتقرير في قلم كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم فيه، الكتاب الرابع من قانون المرافعات، أو بورقة تعلن للخصم طبقاً لما هو مقرر بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية. شرطه. أن تكون مشتملة على البيانات المقررة للإعلانات وبيان كاف لموضوع الطلب والأسباب التي يستند إليها وإن يتم تكاليف الخصم بالحضور أمام المحكمة. تلاقي العيب الذي شاب إجراءات إصداره وإخضاع الوقائع الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد ما لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الأمر المقضي (مثال بشأن الاعتراض على الطاعة).
(الطعن رقم 19 لسنة 75 ق – جلسة 26/5/1997)
• النص في المادة السابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية على "العمل به من تاريخ نشر الحكم بعدم دستورية القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 وليس من اليوم التالي لتاريخ نشره "هدفه توفير الاستمرارية لأحكام القانون القديم بعد تلافى العيب الذي شاب إجراءات إصداره وإخضاع الوقائع الناشئة في ظله للقواعد المماثلة المقررة بالقانون الجديد إذا لم يكن قد صدر بشأنها حكم حائز لقوة الآمر المقضي.
(نقض جلسة 16/2/1993 ـ الطعن رقم 22 لسنة 60 ق )
(نقض جلسة 21/1/1992 ـ الطعن رقم 138 لسنة 59 ق )
(نقض جلسة 17/1/1989 ـ الطعن رقم 93 لسنة 56 ق )
• القانون رقم 100 لسنة 1985 سريانه على المراكز القانونية التي تكونت في ظل العمل بأحكام القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 الذي حكم بعدم دستوريته. م 7 منه. طالما لم يصدر بتقريرها أحكام حائزة لقوة الأمر المقضي مثال في متعة.
(الطعن رقم 125 لسنة 61 ق ـ جلسة 27/12/1994)
* * *