"الحضانة"
ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة سن الخامسة عشرة ويخير القاضي الصغير أو الصغيرة بعد بلوغ هذه السن في البقاء في يد الحاضنة دون أجر حضانة، وذلك حتى يبلغ الصغير سن الرشد وحتى تتزوج الصغيرة( ).
ولكل من الأبوين الحق في رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين.
وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقاً، نظمها القاضي على أن تتم في مكان لايضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً.
ولا ينفذ حكم الرؤية قهراً، ولكن إذا امتنع من بيده الصغير عن تنفيذ الحكم بغير عذر أنذره القاضي فإن تكرر منه ذلك جاز للقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتاً إلى من يليه من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها. ويثبت الحق في الحضانة للأم ثم للمحارم من النساء، مقدماً فيه من يدلى بالأم على من يدلى بالأب، ومعتبراً فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب التالي. الأم، فأم الأم وإن علت، فأم الأب وان علت، فالأخوات الشقيقات، فالأخوات لأم، فالأخوات لأب، فبنت الأخت الشقيقة، فبنت الأخت لأم، فالخالات بالترتيب المتقدم في الأخوات، فبنت الأخت لأب، فبنت الأخ بالترتيب المذكور، فالعمات بالترتيب المذكور، فخالات الأم بالترتيب المذكور، فخالات الأب بالترتيب المذكور فعمات الأم بالترتيب المذكور، فعمات الأب بالترتيب المذكور.
فإذا لم توجد حضانة من هؤلاء النساء، أو لم يكن منهن أهل للحضانة أو أنقضت مدة حضانة النساء، انتقل الحق في الحضانة إلى العصبات من الرجل بحسب ترتيب الاستحقاق في الإرث، مع مراعاة تقديم الجد الصحيح على الإخوة( ).
فإذا لم يوجد أحد من هؤلاء، انتقل الحق في الحضانة إلى محارم الصغير من الرجال غير العصابات على الترتيب الآتي:
الجد لأم، ثم الأخ لأم، ثم أبن الأخ لأم، ثم العم، ثم الخال الشقيق، فالخال لأب، فالخال لأم.
النص في القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979
القانون رقم 44 لسنة 1979 (م 3) مطابقة
النص في القانون رقم 25 لسنة 1929
القانون رقم 25 لسنة 1929
للقاضي أن يأذن بحضانة النساء للصغير بعد سبع سنين إلى تسع سنين والصغيرة بعد تسع سنين إلى إحدى عشر سنة إذا تبين أن مصلحتها تقتضي ذلك.
المذكرة الإيضاحية
كان العمل جارياً على انتهاء حق النساء في الحضانة للصغير إذا بلغ سن السابعة ويجوز للقاضي أن يأذن ببقائه في يد الحاضنة إذا رأى مصلحته في ذلك إلى التاسعة وأن تنتهي حضانة الصغيرة ببلوغها التاسعة إلا إذا رأى القاضي مصلحتها في البقاء في يد الحاضنة فله إبقاؤها حتى الحادية عشرة.
وأنه يتبع المنازعات الدائرة في شأن الصغار تبين أن المصلحة تقتضى العمل على استقرارهم حتى يتوفر لهم الأمان والاطمئنان وتهدأ نفوسهم فلا ينزعجون بنزعهم من الحاضنات ومن أجل هذا إرتأى المشرع إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغه سن العاشرة وحضانتهن للصغيرة ببلوغها سن الثانية عشرة ثم أجاز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير في يد الحاضنة حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج أخذا بمذهب الإمام مالك في هذا الموضع على أنه في حال إبقائها في يد الحاضنة بهذا الاعتبار لا يكون للحاضنة الحق في اقتضاء أجرة حضانة وإنما لها الحق في نفقة المحضون الذاتية من طعام وكساء وغير هذا من مصاريف تعليم وعلاج وما يقضى به العرف في حدود يسار الأب أو من يقوم مقامه.
كما أن وجود الولد ذكرا كان أو أنثى في يد الحاضنة قبل بلوغها العاشرة أو الثانية عشرة أو بعدها لا يغل يد والداهما عنهما ولا يحد من ولايته الشرعية عليهما فإن عليه مراعاة أحوالهما وتدبير أمورهما وولايته عليهما كاملة وإنما يد الحاضنة للحفظ والتربية ولها القيام بالضروريات التي تحتمل التأخير كالعلاج والإلحاق بالمدارس بمراعاة إمكانيات الأب.
ثم نص المشرع على حق كل من الأبوين في رؤية الصغير أو الصغيرة وأثبتت هذا الحق للأجداد عند عدم وجود الأبوين باعتبارهم من الآباء.
وإذا تعذر تنظيم مواعيد الرؤية اتفاقاً نظمها القاضي بشرط أن تتم في مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً كأقسام الشرطة، وحق رؤية الأبوين للصغير أو الصغيرة مقرر شرعاً لأنه من باب صلة الأرحام التي أمر بها الله )وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ في كِتَابِ اللهِ( من الآية رقم 75 من سورة الأنفال ثم منع المشرع تنفيذ حكم الرؤية جبراً وبالقوة حتى لا يضر هذا بالأولاد، فإذا امتنع من بيده الولد عن تنفيذ حكم الرؤية بغير عذر أنذره القاضي فإن تكرر منه ذلك جاز للقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتا إلى من يلي هذا الممتنع عن تنفيذ حكم الرؤية من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها.
ولا مراء في تنفيذ الحكم بنقل الحضانة يتم بمجرد صدوره لشموله بالنفاذ قانوناً وبالقوة الجبرية بالإعمال للمادة 345 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية( ) ثم بين المشروع ترتيب الحاضنات والحاضنين من العصبة وفقاً لفقه المذهب الحنفي.
سند وجوب النص
• ويستند النص المطروح إلى قوله تعالى )وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ في كِتَابِ اللهِ (( ) وقوله (×) لمن جاءت شاكية له رغبة الأب في ضم ابنه إليه "أنت أحق به منه ما لم تتزوجي".
التعليق
• أن الصغار لما بهم من العجز عن النظر لأنفسهم والقيام بحوائجهم جعل الشرع ولاية ذلك إلى من هو أشفق عليهم، فجعل حق التصرف إلى الآباء لقوة رأيهم مع الشفقة والتصرف يستدعي قوة الرأي، وجعل حق الحضانة إلى الأمهات لرفقهن وذلك مع الشفقة، وقدرتهن على ذلك بلزوم البيوت، والظاهر أن الأم أحن وأشفق من الأب على الولد فتتحمل في ذلك من المشقة ما لا يتحمله الأب وفي تفويض ذلك منفعة للولد، والأصل فيه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنهم أن امرأة جاءت إلى رسول الله × فقالت أن ولدي هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وأن هذا يريد أن ينزعه مني فقال × "أنت أحق به ما لم تتزوجي"، ولما خاصم عمر أم عاصم بين يدي أبي بكر رضي الله تعالى عنه لينتزع عاصماً منها قال أبو بكر رضي الله عنه ريحها خير له من سمن وعسل عندك..... إلخ - فإذا عرفنا ذلك نقول إذا فارق الرجل امرأته ولهما ولد فالأم أحق بالولد أن يكون عندها حتى استغنى عنها فإن كان غلاماً يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده، وإن كانت جارية فهي أحق بها حتى تحيض( ).
الفرق بين ولاية الحضانة وولاية النفس وولاية المال
• ويثبت على الطفل منذ ولادته ثلاث ولايات الأولى هي ولاية التربية والثانية هي الولاية على نفسه والثالثة هي الولاية على أمواله أن كان للصغير أموال والولاية الأولى وهي ولاية التربية يكون الدور الأول فيها للنساء وهو ما يسمى بالحضانة.
تعريف الحضانة والحاضنة
• والحضانة هي ولاية التربية، وغايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه في الفترة الأولى من حياته والأصل فيها مصلحة الصغير وهي تعني ضم الصغير إلى من يعني بتربيته( ) والإشراف عليه في مدة معينة أو هي ولاية تربية الطفل في المدة التي لا يستغني فيها عن تربية النساء( )، وعلى ذلك فإن لفظ الحضانة إنما يطلق على ثبوت يد الحاضنة من النساء طالما كان الصغير في هذه السن، فإن بلغ أقصى سن الحضانة كان للعاصب ضمه حيث ينحسر لفظ الحضانة عن يد العاصب على الصغير في الحالة الأخيرة.
• والحاضنة.. هي من كانت صاحبة حق في الحضانة سواء كان الصغير في يدها أو في يد الغير تطالب بضمه إليها باعتبارها صاحبة الحق الشرعي في حضانته.
• ويد الكبير على الصغير فيما يتعلق بتربيته والسهر عليه يمكن أن يكون لها صفتان إما يد حضانة أو يد حفظ، والحضانة تختلف عن الحفظ في العديد من الفروق، فالحضانة تكون خلال السن التي حددها قانون الموضوع أما الحفظ فيكون فيما بعد سن الحضانة الذي حدده القانون أو سقوط حق الحضانة لأي سبب من الأسباب، وحق الحضانة محدد في نساء أوردهن الشرع في قانون الموضوع بترتيب عينه، أما الحفظ فأمره يخضع لتقدير قاضي الموضوع مستهدفاً مصلحة الصغير، ومن أمثلة الحفظ إبقاء الصغار في يد الحاضنة رغم زواجها من أجنبي اتقاء لأشد الإضرار بارتكاب أخفها وكذا إبقاء الأنثى البكر بعد بلوغها عند امرأة أمينة لعدم وجود عاصب رحم محرم لها.
• والصبي من حين ولادته إلى أن يصبح قادراً على تحمل أعباء معيشته يمر بمرحلتين من مراحل حياته ويحتاج في المرحلة الأولى لمن يعني بإصلاح بدنه وطعامه ولباسه بينما ينصرف احتياجه في المرحلة الثانية إلى من يقوم على تأديبه وتثقيفه، وهذه العناية واجبة على والدي الصغير ما دامت الزوجية قائمة بينهما فسينشأ الولد في أحضانهما معاً فإذا وقعت الفرقة بينهما فإن مصلحته تقتضي ضمه إلى من هو أقدر على العناية بأمره في كل طور من أطوار حياته، والمرأة أقدر على العناية بالصغير في طوره الأول فإذا بلغ السنة التي يستغني فيها عن رعايتها وأصبح في حاجة إلى عناية الرجال وتوجيهاتهم فإن مصلحته تقتضي ضمه إلى من يعني بتأديبه وتثقيفه ولهذا يمكن القول أن الحضانة نوعين حضانة النساء وحضانة الرجال( ).
الحقوق التي تنطوي عليها الحضانة
• وأولى النساء بحضانة الصغير هي أمه، وقد وصف المشرع الحضانة بأنها حق - بقوله بصدر المادة محل التعليق - "ينتهي حق حضانة النساء" فهي حق للصغير وحق للحاضنة وحق للأب ولذا قيل أن الحضانة تضم هذه الحقوق الثلاث التي يجب التوفيق بينها فإن لم يمكن يغلب فيها حق ومصلحة الصغير دائماً( ) وعلى ذلك فإذا أسقطت الأم حقها فيها بقي حق الصغير وهو ما بات معه مستقراً من أن الأم إنما تجبر على الحضانة( ) إذا تعينت بألا يكون للصغير ذو رحم محرم غيرها كي لا يضيع حق الولد، أما إن امتنعت الأم وكان للصغير جدة رضيت بإمساكه سلم إليها لأن الحضانة كانت حقاً للأم فصح إسقاطها لحقها أما إذا لم يكن هناك ذو محرم غير الأم يصلح للحضانة أجبرت الأم عليها، ويتصل بذلك القول أنه إذا كان الأب موسراً وطلبت الأم أجر حضانة وتقدمت حاضنة متبرعة قضي للأم بها لأنها الأشفق على الصغير، أما إذا كان الأب معسراً قضي للمتبرعة بالحضانة إلا إذا رضيت الأم بإمساكه بدون أجر فتفضل على غيرها.
التبرع بالحضانة (حدودها وشروطها)
• ويشترط في المتبرعة أن تكون من المحارم وأن تكون أهلاً للحضانة وألا توجد متبرعة أخرى أولى منها بالحضانة وأما الأجنبية فلا يلتفت إلى تبرعها.
قيام الزوجية لا يمنع ثبوت استحقاق الحضانة للأم
• وإذا كان مصدر حضانة الأم للصغير هي الأمومة وليس الزوجية فإن الأم تكون أحق بحضانة الصغير سواء كانت الزوجية قائمة مع والده أو بعد وقوع الطلاق بينهما طالما توافرت الصلاحية للأم ولم ينهض في حقها سبباً مسقطاً للحضانة عنها، وعلى ذلك فإن استمرار الزوجية أو انفصامها بين والدي الصغير لا أثر له في ثبوت حق الأم في حضانته إذا ما شجر نزاع بشأنها( ).
حق الحاضنة في المطالبة بالحضانة بعد تنازلها عنها
• وإسقاط الحاضنة لحقها في الحضانة لا يلزمها على سبيل التأبيد فلتلك العودة للمطالبة بحقها في الحضانة بعد إسقاطها لهذا الحق متى شاءت طالما كانت صالحة لها شرعا( ) وكذا الأب فإنه يجبر على الحضانة أيضاً إذا رفضها شريطة إلا يكون للصغير عاصب غيره( ) وعلى ذلك فإذا تصالحت الحاضنة والأب على أن تترك له الصغير أو على إبقائه في يد الأب ما بعد سن الحضانة كان هذا الصلح غير ملزم لأيهما ويكون من حقها أن تطلب ضم الصغير إليها ويكون من حق الأب أن ينتزعه منها عند بلوغه سن الحضانة تغليبا في كل ذلك لحق المحضون( ).
سلطة النيابة العامة في تسليم المحضون للحاضنة "نص مستحدث"
• وإذا كان الصغير في سن حضانة النساء وانتزع منها سواء بإرادتها أو بغير إرادتها كان لها أن تلجأ إلى النيابة العامة للحصول على قرار منها بتسليم المحضون إليها إعمالاً لحكم (المادة 70 من القانون رقم 1 لسنة 2000) بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية، والتي يجري نصها على أنه "يجوز للنيابة العامة متى عرضت عليها منازعة بشأن حضانة صغير في سن حضانة النساء أو طلبت حاضنته مؤقتاً من يرجح الحكم لها بذلك أن تصدر بعد إجراء التحقيق المناسب قرار مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها، ويصدر القرار من رئيس نيابة على الأقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم المحكمة المختصة في موضوع حضانة الصغير. ويشترط لصحة صدور القرار أن يصدره عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل، كما يشترط أن يكون القرار مسبباً وأن يكون الصغير في سن حضانة النساء أي لم يتجاوز أيهما الخامسة عشرة من عمره محتسبة بالتقويم الهجري وان تكون المنازعة بشأن تحديد صاحب الحق في الحضانة من النساء دون غير ذلك من المنازعات وأن يسبق صدور القرار تحقيق تقوم به النيابة العامة، إلا أن صياغة النص تفيد بجواز أن يكون ذلك التحقيق مختصراً "مناسبا" ويقتصر اللجوء إلى النيابة العامة في هذه الحالة على النساء دون الرجال إلا أننا نرى أن الحق في اللجوء إلى النيابة العامة في هذه الحالة يجب ألا يقتصر على من يحق لها حضانة الصغير من النساء من دون الرجال وإنما يجوز لأي ذي شأن التقدم إلى النيابة العامة سواء كان من الرجال أو ممن يترجح أن تكون صاحبة الحق في الحضانة من النساء ولا يشترط لجواز التقدم بالطلب إلى النيابة العامة سبق وجود دعوى حضانة منظورة أمام القضاء، ويسقط القرار الصادر من النيابة بهذا الخصوص بصدور حكم قضائي نهائي بتحديد صاحب الحق في حضانة الصغير، وقد تضمنت المادة النص على صيرورة قرار النيابة الصادر في هذا الشأن ناقداً فوراً، أما التظلم من قرار النيابة الصادر فإنه يخضع لقواعد التظلم المنصوص عليها في التعليمات العامة للنيابة وهو في هذه الحالة المحامي العام الأول لنيابة الاستئناف التي تجري المنازعة في دائرتها ثم مكتب النائب العام عملاً بالبند الثالث من الكتاب الدوري رقم 6 الصادر عن مكتب النائب العام في 13/5/2000( ).
الشروط الواجب توافرها في الحاضنة من النساء
• ويشترط في الأم أو ذوات الحق في الحضانة من النساء عدد من الشروط هي:
(1) أن تكون الحاضنة بالغة عاقلة حرة غير مرتدة.
(2) أن تخلو من الأمراض أو العاهات على نحو يعجزها عن القيام بهام الحضانة( ).
(3) أن تكون أمينة على المحضون لا يضيع الولد عندها( ).
(4) إلا تكون متزوجة من أجنبي عن الصغير( ) سواء دخل بها أو لم يدخل.
(5) ألا تقيم به في بيت من يبغضه كأن تقيم جدته لأمه به مع ابنتها أم المحضون وزوجها الأجنبي عنها.
• والأصل أن الحاضنة تتوافر فيها الشروط المطلوبة وعلى من يدعي تخلف إحداها أن يثبت ما يدعيه. وتقدير توافر أسباب السقوط من عدمه من أمور الواقع التي تقدرها محكمة الموضوع.
• ويثبت تخلف الشروط وعدم الصلاحية للحاضنة بكافة طرق الإثبات ومنها البينة الشرعية من رجلين أو رجل وإمرأتين.
تطبيقات لشروط الحضانة
• فإذا تخلف شرط من الشروط المذكورة سقط عن الحاضنة الحق في الحضانة وانتقل إلى من يليها في الترتيب الوارد بالمادة، وعلى ذلك فلا يجوز أن تكون الحاضنة دون سن البلوغ، كما تسقط الحضانة إذا ما ثبت عدم أمانة الحاضنة على الصغير كما لو كانت تكثر من الخروج من المنزل لاحترافها مثلاً إلى حد يخشى معه عليه منه، وعلى ذلك فسقوط حق الحاضنة في هذه الحالة ليس هو الاحتراف في ذاته وإنما هو ضياع الصغير وإهماله( ) وكذا إذا ما كانت تحترف ما يخالف تعاليم الدين كالتمثيل والرقص.
• وإذا كان يشترط في الحاضنة خلوها من الأمراض أو العاهات إلا أن هذا القول لا يؤخذ على إطلاقه وإنما يتعين أن يكون المرض أو العاهة حائلا دون الحاضنة والقيام بواجب الحضانة ولو بواسطة غيرها كأمها أو خادمة، ويضرب بعض الفقه مثالاً لذلك بعمي الحاضنة حيث يذهب إلى أن فقدها للإبصار ليس بمانع من الحضانة إذ أن ذلك ليس من شأنه منع الحاضنة من القيام بواجب الحضانة( ) وذلك عكس ثبوت أصابتها بمرض معدي.
• كما أن امتناع الحاضنة عن إرضاع الصغير لا يعد من أسباب إسقاط الحضانة عنها لانفصال حق الرضاع عن حق الحضانة( ).
أثر زواج الحاضنة من أجنبي عن الصغير على ثبوت الحق في الحضانة
• وكما أن زواج الحاضنة من أجنبي عن الصغير مسقطاً - بحسب الأصل - لحقها في الحضانة إعمالاً لما روى عن الرسول × من قوله لمن اشتكت إليه رغبة مطلقها في نزع إبنها منها " أنت أحق به مالم تنكحي" أما لو تزوجت من قريب محرم للصغير كعمه مثلاً فلا يعد هنا الزواج مسقطاً لحضانتها له لانتفاء علة البغض، إلا أن زواج الحاضنة من أجنبي عن الصغير وإن كان مسقطاً لحضانتها له بحسب الأصل إلا أنه لا يسقط على سبيل التلازم يدها عليه فيكون للقاضي إبقاء الصغير في يدها رغم زواجها وتكون يدها في هذه الحالة يد حفظ وليست يد حضانة ولا تستحق بالتالي أجر حضانة.
• وعلى ذلك يعتبر زواج الحاضنة من أجنبي غير محرم عن الصغير ضرراً مفترضاً له بما يستوجب نقل حضانته إلى من يلي الحاضنة المتزوجة من النساء أصحاب الحق في الحضانة وفق الترتيب المنصوص عليه في المادة، ومن ثم يتعين على القاضي النظر أولاً في مدى صلاحية الحاضنة التالية للحضانة فإذا توافرت فيها شروط الحضانة وجب نقل الحضانة إليها إلا إذا أثبتت عدم صلاحية الحاضنة التالية لأسباب جسيمة تعد أشد خطراً على الصغير في حال نقل الحضانة إليها من بقاءه في حضانة الحاضنة المتزوجة حتى يتعين في هذه الحالة - كمرحلة ثانية - إبقاء الصغير في يدها.
أثر زواج الأبوين في تحديد شخص الحاضن
• وإذا تزوج الأبوان كل منهما من أجنبي عن الصغير تعين ضمه إلى حاضنة من النساء غير أمه فإن لم يوجد يعتمد ضمه إلى أمه رغم زواجها من أجنبي أفضل من تركه لزوجة أبيه إعمالاً لقاعدة اتقاء أشد الإضرار بارتكاب أخفها( )، وهو أمر يخضع في النهاية لتقدير قاضي الموضوع الذي يتعين عليه مراعاة ما إذا كان الصغير ذكر أو أنثى( ).
إتحاد الدين بين الحاضنة والمحضونة
• ولا يشترط في الحاضنة من النساء إتحادها في الدين مع المحضون فالأم الذمية مثلاً أحق بحضانة ولدها المسلم وإن كانت كتابية إلا إذا تبين أن في حضانتها له خطرا على دينه أو بلغ السن التي يعقل فيها الأديان - وهي سبع سنين - فإنه ينزع منها ذكرا أو أنثى( ).
عودة الحضانة لصاحب الحق فيها بعد سقوطها
• فإذا تخلف في الحاضنة أي شرط من الشروط السابقة سقطت عنها حضانة الصغير إلا أن هذا الحق يعود إليها إذا عادت إليها الشروط( ) وعلى ذلك فإذا تزوجت الأم من أجنبي عن الصغير وسقطت عنها الحضانة بالزواج فإن حقها في حضانة الصغير يعود إليها إذا ما طلقت من الزواج الأجنبي.
• والحكم الصادر بإسقاط الحضانة يحوز حجية الأمر المقضي بما لا يجوز لحكم آخر مخالفته إلا إذا توافرت أسباب جديدة تبرر الخروج على حجية الحكم الأول( ).
حضانة الرجال
• وأما حضانة الرجال فتكون إذا لم توجد حاضنة من النساء أو وجدت ولم تكن أهلاً للحضانة أو كانت أهلاً لها ولكن انتهت مدة حضانة النساء( ) مع ملاحظة عدم جواز تكليف من يتقدم بطلب للحضانة من أصحاب الحق فيها سواء من الرجال أو النساء بإثبات عدم وجود أي من أصحاب الحق فيها السابقين عليه في ترتيب أصحاب الحق في الحضانة حتى يقضي له بها حيث يتسنى لمن يكون له حق ثابت فيها وسابق في الترتيب على من قضي له بها إقامة الدعوى وإثبات استحقاقه ونقل الحضانة إليه.
أصحاب الحق في الحضانة من الرجال
• وحق حضانة الرجل يثبت لمحارم الصغير منهم فيقدم الأب ثم أب الأب وإن علا ثم الأخ الشقيق فالأخ لأب فإبن الأخ الشقيق فإبن الأخ لأب فالعم الشقيق فالعم لأب ثم عم الأب الشقيق فعم الأب لأب فإبن العم الشقيق فإبن العم لأب.
• فإذا لم يوجد أحداً ممن تقدم أو وجد إلا أنه لم يتوافر فيه شروط الحضانة انتقلت الحضانة إلى محارم الصغير من الرجال غير العصبات بدأ بالجد لأم فالأخ لأم فإبن الأخ لأم فالعم لأم فالخال الشقيق فالخال لأب فالخال لأم.
حق الحاضنة في طلب التخلي عن المحضون وضم المحضون لأبيه
• وإذا لم يطلب الحاضن ضم الصغير فللحاضنة رفع الدعوى بطلب ضم الصغير وتسليمه إلى الحاضن من الرجال الواجب عليه الحضانة حيث يلزمه الحكم بضم الصغير إليه( ).
الشروط الواجب توافرها في الحاضن من الرجال
• ويشترط في الحاضن من الرجال أربعة شروط:
(1) أن يكون قادراً على تربية الصغير بأن يكون سليماً صحياً.
(2) أن يكون أميناً على الصغير لا يشتهر عنه الفسوق، فالعاصب المفسد كالحاضنة المفسدة يسقط حقه في ضم الصغير وحفظه.
(3) أن يكون متحدا والمحضون في الدين( ) وذلك إعمالاً لقاعدة "ألا ولاية لغير المسلم على المسلم".
(4) أن يكون ذي رحم محرم للمحضون إذا كان المحضون أنثى.
فإذا تخلف في الحاضن أي من هذه الشروط سقطت عنه الحضانة وانتقل الحق منه إلى من يليه في الترتيب.
• والأصل أن زواج الأب من غير أم المحضون لا يسقط - على خلاف الوضع بالنسبة لزواج الأم - حقه في حضانته شرعاً ولكن يجوز أن يبقى الصغير في يد الأم رغم زواجها من أجنبي عنه إذا اقتضت مصلحته ذلك اتقاء لأشد الأضرار بارتكاب أخفها ويخضع الأمر في ذلك لتقدير قاضي الموضوع( ).
عدم جواز الخروج على ترتيب أصحاب الحق في الحضانة الوارد بالنص
• وترتيب المشرع لأصحاب الحق في الحضانة ملزم ولا يجوز الاتفاق على مخالفته كما لا يجوز القضاء بغيره.
• فإذا توافرت أسباب إسقاط الحضانة عن إحدى الحاضنات المنصوص عليهن بترتيب المادة محل التعليق أصبح الحق في الحضانة لمن تليها في الترتيب، فإذا خلت أقوال الخصوم أو أوراق الدعوى من دليل على وجود الحاضنة التالية في الترتيب انتقل الحق في الحضانة إلى الرجال بالترتيب الوارد بالنص.
الآثار المالية للحكم بانتقال الحضانة
• والحضانة لا تنتقل من حاضن إلى آخر - ذكورا أو إناثا - عند المنازعات إلا بحكم قضائي( ) حيث يتعين ثبوت اليد المستقرة للحاضنة التالية على الصغير، ومؤدى ذلك أنه إذا تزوجت أم الصغير مثلاً وسلمته إلى أمها "أم الأم" فإن لأم الأم المطالبة بنفقة الصغير باعتبارها ذات يد عليه إلا أنها لا تستطيع المطالبة بأجر حضانة لها أو انتقال المفروض كأجر حضانة إليها إلا بعد الحصول على حكم قضائي بانتقال حضانة الصغير إليها أي بعد أن تثبت لها الصفة كحاضنة وحتى لا يكون طلبها غير مقبول لرفعه قبل الأوان( )، ويتعين الإشارة إلى أن التقرير الصادر عن مكاتب تسوية المنازعات الأسرية والمتضمن اتفاق الخصوم على نقل الحضانة وفقاً لحكم المادة الثامنة من القانون رقم 10 لسنة 2004 يتمتع بحجية الشيء المقضي به في حدود ما تم التصالح عليه حيث تنتقل الحضانة بمقتضاه ويصلح بالتبع سنداً للحاضنة التالية في المطالبة بأجر الحضانة.
ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة سن الخامسة عشرة ويخير القاضي الصغير أو الصغيرة بعد بلوغ هذه السن في البقاء في يد الحاضنة دون أجر حضانة، وذلك حتى يبلغ الصغير سن الرشد وحتى تتزوج الصغيرة( ).
ولكل من الأبوين الحق في رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين.
وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفاقاً، نظمها القاضي على أن تتم في مكان لايضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً.
ولا ينفذ حكم الرؤية قهراً، ولكن إذا امتنع من بيده الصغير عن تنفيذ الحكم بغير عذر أنذره القاضي فإن تكرر منه ذلك جاز للقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتاً إلى من يليه من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها. ويثبت الحق في الحضانة للأم ثم للمحارم من النساء، مقدماً فيه من يدلى بالأم على من يدلى بالأب، ومعتبراً فيه الأقرب من الجهتين على الترتيب التالي. الأم، فأم الأم وإن علت، فأم الأب وان علت، فالأخوات الشقيقات، فالأخوات لأم، فالأخوات لأب، فبنت الأخت الشقيقة، فبنت الأخت لأم، فالخالات بالترتيب المتقدم في الأخوات، فبنت الأخت لأب، فبنت الأخ بالترتيب المذكور، فالعمات بالترتيب المذكور، فخالات الأم بالترتيب المذكور، فخالات الأب بالترتيب المذكور فعمات الأم بالترتيب المذكور، فعمات الأب بالترتيب المذكور.
فإذا لم توجد حضانة من هؤلاء النساء، أو لم يكن منهن أهل للحضانة أو أنقضت مدة حضانة النساء، انتقل الحق في الحضانة إلى العصبات من الرجل بحسب ترتيب الاستحقاق في الإرث، مع مراعاة تقديم الجد الصحيح على الإخوة( ).
فإذا لم يوجد أحد من هؤلاء، انتقل الحق في الحضانة إلى محارم الصغير من الرجال غير العصابات على الترتيب الآتي:
الجد لأم، ثم الأخ لأم، ثم أبن الأخ لأم، ثم العم، ثم الخال الشقيق، فالخال لأب، فالخال لأم.
النص في القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979
القانون رقم 44 لسنة 1979 (م 3) مطابقة
النص في القانون رقم 25 لسنة 1929
القانون رقم 25 لسنة 1929
للقاضي أن يأذن بحضانة النساء للصغير بعد سبع سنين إلى تسع سنين والصغيرة بعد تسع سنين إلى إحدى عشر سنة إذا تبين أن مصلحتها تقتضي ذلك.
المذكرة الإيضاحية
كان العمل جارياً على انتهاء حق النساء في الحضانة للصغير إذا بلغ سن السابعة ويجوز للقاضي أن يأذن ببقائه في يد الحاضنة إذا رأى مصلحته في ذلك إلى التاسعة وأن تنتهي حضانة الصغيرة ببلوغها التاسعة إلا إذا رأى القاضي مصلحتها في البقاء في يد الحاضنة فله إبقاؤها حتى الحادية عشرة.
وأنه يتبع المنازعات الدائرة في شأن الصغار تبين أن المصلحة تقتضى العمل على استقرارهم حتى يتوفر لهم الأمان والاطمئنان وتهدأ نفوسهم فلا ينزعجون بنزعهم من الحاضنات ومن أجل هذا إرتأى المشرع إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغه سن العاشرة وحضانتهن للصغيرة ببلوغها سن الثانية عشرة ثم أجاز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير في يد الحاضنة حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج أخذا بمذهب الإمام مالك في هذا الموضع على أنه في حال إبقائها في يد الحاضنة بهذا الاعتبار لا يكون للحاضنة الحق في اقتضاء أجرة حضانة وإنما لها الحق في نفقة المحضون الذاتية من طعام وكساء وغير هذا من مصاريف تعليم وعلاج وما يقضى به العرف في حدود يسار الأب أو من يقوم مقامه.
كما أن وجود الولد ذكرا كان أو أنثى في يد الحاضنة قبل بلوغها العاشرة أو الثانية عشرة أو بعدها لا يغل يد والداهما عنهما ولا يحد من ولايته الشرعية عليهما فإن عليه مراعاة أحوالهما وتدبير أمورهما وولايته عليهما كاملة وإنما يد الحاضنة للحفظ والتربية ولها القيام بالضروريات التي تحتمل التأخير كالعلاج والإلحاق بالمدارس بمراعاة إمكانيات الأب.
ثم نص المشرع على حق كل من الأبوين في رؤية الصغير أو الصغيرة وأثبتت هذا الحق للأجداد عند عدم وجود الأبوين باعتبارهم من الآباء.
وإذا تعذر تنظيم مواعيد الرؤية اتفاقاً نظمها القاضي بشرط أن تتم في مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسياً كأقسام الشرطة، وحق رؤية الأبوين للصغير أو الصغيرة مقرر شرعاً لأنه من باب صلة الأرحام التي أمر بها الله )وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ في كِتَابِ اللهِ( من الآية رقم 75 من سورة الأنفال ثم منع المشرع تنفيذ حكم الرؤية جبراً وبالقوة حتى لا يضر هذا بالأولاد، فإذا امتنع من بيده الولد عن تنفيذ حكم الرؤية بغير عذر أنذره القاضي فإن تكرر منه ذلك جاز للقاضي بحكم واجب النفاذ نقل الحضانة مؤقتا إلى من يلي هذا الممتنع عن تنفيذ حكم الرؤية من أصحاب الحق فيها لمدة يقدرها.
ولا مراء في تنفيذ الحكم بنقل الحضانة يتم بمجرد صدوره لشموله بالنفاذ قانوناً وبالقوة الجبرية بالإعمال للمادة 345 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية( ) ثم بين المشروع ترتيب الحاضنات والحاضنين من العصبة وفقاً لفقه المذهب الحنفي.
سند وجوب النص
• ويستند النص المطروح إلى قوله تعالى )وَأُوْلُواْ الأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ في كِتَابِ اللهِ (( ) وقوله (×) لمن جاءت شاكية له رغبة الأب في ضم ابنه إليه "أنت أحق به منه ما لم تتزوجي".
التعليق
• أن الصغار لما بهم من العجز عن النظر لأنفسهم والقيام بحوائجهم جعل الشرع ولاية ذلك إلى من هو أشفق عليهم، فجعل حق التصرف إلى الآباء لقوة رأيهم مع الشفقة والتصرف يستدعي قوة الرأي، وجعل حق الحضانة إلى الأمهات لرفقهن وذلك مع الشفقة، وقدرتهن على ذلك بلزوم البيوت، والظاهر أن الأم أحن وأشفق من الأب على الولد فتتحمل في ذلك من المشقة ما لا يتحمله الأب وفي تفويض ذلك منفعة للولد، والأصل فيه حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده رضي الله عنهم أن امرأة جاءت إلى رسول الله × فقالت أن ولدي هذا كان بطني له وعاء وحجري له حواء وثديي له سقاء وأن هذا يريد أن ينزعه مني فقال × "أنت أحق به ما لم تتزوجي"، ولما خاصم عمر أم عاصم بين يدي أبي بكر رضي الله تعالى عنه لينتزع عاصماً منها قال أبو بكر رضي الله عنه ريحها خير له من سمن وعسل عندك..... إلخ - فإذا عرفنا ذلك نقول إذا فارق الرجل امرأته ولهما ولد فالأم أحق بالولد أن يكون عندها حتى استغنى عنها فإن كان غلاماً يأكل وحده ويشرب وحده ويلبس وحده، وإن كانت جارية فهي أحق بها حتى تحيض( ).
الفرق بين ولاية الحضانة وولاية النفس وولاية المال
• ويثبت على الطفل منذ ولادته ثلاث ولايات الأولى هي ولاية التربية والثانية هي الولاية على نفسه والثالثة هي الولاية على أمواله أن كان للصغير أموال والولاية الأولى وهي ولاية التربية يكون الدور الأول فيها للنساء وهو ما يسمى بالحضانة.
تعريف الحضانة والحاضنة
• والحضانة هي ولاية التربية، وغايتها الاهتمام بالصغير وضمان رعايته والقيام على شئونه في الفترة الأولى من حياته والأصل فيها مصلحة الصغير وهي تعني ضم الصغير إلى من يعني بتربيته( ) والإشراف عليه في مدة معينة أو هي ولاية تربية الطفل في المدة التي لا يستغني فيها عن تربية النساء( )، وعلى ذلك فإن لفظ الحضانة إنما يطلق على ثبوت يد الحاضنة من النساء طالما كان الصغير في هذه السن، فإن بلغ أقصى سن الحضانة كان للعاصب ضمه حيث ينحسر لفظ الحضانة عن يد العاصب على الصغير في الحالة الأخيرة.
• والحاضنة.. هي من كانت صاحبة حق في الحضانة سواء كان الصغير في يدها أو في يد الغير تطالب بضمه إليها باعتبارها صاحبة الحق الشرعي في حضانته.
• ويد الكبير على الصغير فيما يتعلق بتربيته والسهر عليه يمكن أن يكون لها صفتان إما يد حضانة أو يد حفظ، والحضانة تختلف عن الحفظ في العديد من الفروق، فالحضانة تكون خلال السن التي حددها قانون الموضوع أما الحفظ فيكون فيما بعد سن الحضانة الذي حدده القانون أو سقوط حق الحضانة لأي سبب من الأسباب، وحق الحضانة محدد في نساء أوردهن الشرع في قانون الموضوع بترتيب عينه، أما الحفظ فأمره يخضع لتقدير قاضي الموضوع مستهدفاً مصلحة الصغير، ومن أمثلة الحفظ إبقاء الصغار في يد الحاضنة رغم زواجها من أجنبي اتقاء لأشد الإضرار بارتكاب أخفها وكذا إبقاء الأنثى البكر بعد بلوغها عند امرأة أمينة لعدم وجود عاصب رحم محرم لها.
• والصبي من حين ولادته إلى أن يصبح قادراً على تحمل أعباء معيشته يمر بمرحلتين من مراحل حياته ويحتاج في المرحلة الأولى لمن يعني بإصلاح بدنه وطعامه ولباسه بينما ينصرف احتياجه في المرحلة الثانية إلى من يقوم على تأديبه وتثقيفه، وهذه العناية واجبة على والدي الصغير ما دامت الزوجية قائمة بينهما فسينشأ الولد في أحضانهما معاً فإذا وقعت الفرقة بينهما فإن مصلحته تقتضي ضمه إلى من هو أقدر على العناية بأمره في كل طور من أطوار حياته، والمرأة أقدر على العناية بالصغير في طوره الأول فإذا بلغ السنة التي يستغني فيها عن رعايتها وأصبح في حاجة إلى عناية الرجال وتوجيهاتهم فإن مصلحته تقتضي ضمه إلى من يعني بتأديبه وتثقيفه ولهذا يمكن القول أن الحضانة نوعين حضانة النساء وحضانة الرجال( ).
الحقوق التي تنطوي عليها الحضانة
• وأولى النساء بحضانة الصغير هي أمه، وقد وصف المشرع الحضانة بأنها حق - بقوله بصدر المادة محل التعليق - "ينتهي حق حضانة النساء" فهي حق للصغير وحق للحاضنة وحق للأب ولذا قيل أن الحضانة تضم هذه الحقوق الثلاث التي يجب التوفيق بينها فإن لم يمكن يغلب فيها حق ومصلحة الصغير دائماً( ) وعلى ذلك فإذا أسقطت الأم حقها فيها بقي حق الصغير وهو ما بات معه مستقراً من أن الأم إنما تجبر على الحضانة( ) إذا تعينت بألا يكون للصغير ذو رحم محرم غيرها كي لا يضيع حق الولد، أما إن امتنعت الأم وكان للصغير جدة رضيت بإمساكه سلم إليها لأن الحضانة كانت حقاً للأم فصح إسقاطها لحقها أما إذا لم يكن هناك ذو محرم غير الأم يصلح للحضانة أجبرت الأم عليها، ويتصل بذلك القول أنه إذا كان الأب موسراً وطلبت الأم أجر حضانة وتقدمت حاضنة متبرعة قضي للأم بها لأنها الأشفق على الصغير، أما إذا كان الأب معسراً قضي للمتبرعة بالحضانة إلا إذا رضيت الأم بإمساكه بدون أجر فتفضل على غيرها.
التبرع بالحضانة (حدودها وشروطها)
• ويشترط في المتبرعة أن تكون من المحارم وأن تكون أهلاً للحضانة وألا توجد متبرعة أخرى أولى منها بالحضانة وأما الأجنبية فلا يلتفت إلى تبرعها.
قيام الزوجية لا يمنع ثبوت استحقاق الحضانة للأم
• وإذا كان مصدر حضانة الأم للصغير هي الأمومة وليس الزوجية فإن الأم تكون أحق بحضانة الصغير سواء كانت الزوجية قائمة مع والده أو بعد وقوع الطلاق بينهما طالما توافرت الصلاحية للأم ولم ينهض في حقها سبباً مسقطاً للحضانة عنها، وعلى ذلك فإن استمرار الزوجية أو انفصامها بين والدي الصغير لا أثر له في ثبوت حق الأم في حضانته إذا ما شجر نزاع بشأنها( ).
حق الحاضنة في المطالبة بالحضانة بعد تنازلها عنها
• وإسقاط الحاضنة لحقها في الحضانة لا يلزمها على سبيل التأبيد فلتلك العودة للمطالبة بحقها في الحضانة بعد إسقاطها لهذا الحق متى شاءت طالما كانت صالحة لها شرعا( ) وكذا الأب فإنه يجبر على الحضانة أيضاً إذا رفضها شريطة إلا يكون للصغير عاصب غيره( ) وعلى ذلك فإذا تصالحت الحاضنة والأب على أن تترك له الصغير أو على إبقائه في يد الأب ما بعد سن الحضانة كان هذا الصلح غير ملزم لأيهما ويكون من حقها أن تطلب ضم الصغير إليها ويكون من حق الأب أن ينتزعه منها عند بلوغه سن الحضانة تغليبا في كل ذلك لحق المحضون( ).
سلطة النيابة العامة في تسليم المحضون للحاضنة "نص مستحدث"
• وإذا كان الصغير في سن حضانة النساء وانتزع منها سواء بإرادتها أو بغير إرادتها كان لها أن تلجأ إلى النيابة العامة للحصول على قرار منها بتسليم المحضون إليها إعمالاً لحكم (المادة 70 من القانون رقم 1 لسنة 2000) بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية، والتي يجري نصها على أنه "يجوز للنيابة العامة متى عرضت عليها منازعة بشأن حضانة صغير في سن حضانة النساء أو طلبت حاضنته مؤقتاً من يرجح الحكم لها بذلك أن تصدر بعد إجراء التحقيق المناسب قرار مسبباً بتسليم الصغير إلى من تتحقق مصلحته معها، ويصدر القرار من رئيس نيابة على الأقل ويكون واجب التنفيذ فوراً إلى حين صدور حكم المحكمة المختصة في موضوع حضانة الصغير. ويشترط لصحة صدور القرار أن يصدره عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل، كما يشترط أن يكون القرار مسبباً وأن يكون الصغير في سن حضانة النساء أي لم يتجاوز أيهما الخامسة عشرة من عمره محتسبة بالتقويم الهجري وان تكون المنازعة بشأن تحديد صاحب الحق في الحضانة من النساء دون غير ذلك من المنازعات وأن يسبق صدور القرار تحقيق تقوم به النيابة العامة، إلا أن صياغة النص تفيد بجواز أن يكون ذلك التحقيق مختصراً "مناسبا" ويقتصر اللجوء إلى النيابة العامة في هذه الحالة على النساء دون الرجال إلا أننا نرى أن الحق في اللجوء إلى النيابة العامة في هذه الحالة يجب ألا يقتصر على من يحق لها حضانة الصغير من النساء من دون الرجال وإنما يجوز لأي ذي شأن التقدم إلى النيابة العامة سواء كان من الرجال أو ممن يترجح أن تكون صاحبة الحق في الحضانة من النساء ولا يشترط لجواز التقدم بالطلب إلى النيابة العامة سبق وجود دعوى حضانة منظورة أمام القضاء، ويسقط القرار الصادر من النيابة بهذا الخصوص بصدور حكم قضائي نهائي بتحديد صاحب الحق في حضانة الصغير، وقد تضمنت المادة النص على صيرورة قرار النيابة الصادر في هذا الشأن ناقداً فوراً، أما التظلم من قرار النيابة الصادر فإنه يخضع لقواعد التظلم المنصوص عليها في التعليمات العامة للنيابة وهو في هذه الحالة المحامي العام الأول لنيابة الاستئناف التي تجري المنازعة في دائرتها ثم مكتب النائب العام عملاً بالبند الثالث من الكتاب الدوري رقم 6 الصادر عن مكتب النائب العام في 13/5/2000( ).
الشروط الواجب توافرها في الحاضنة من النساء
• ويشترط في الأم أو ذوات الحق في الحضانة من النساء عدد من الشروط هي:
(1) أن تكون الحاضنة بالغة عاقلة حرة غير مرتدة.
(2) أن تخلو من الأمراض أو العاهات على نحو يعجزها عن القيام بهام الحضانة( ).
(3) أن تكون أمينة على المحضون لا يضيع الولد عندها( ).
(4) إلا تكون متزوجة من أجنبي عن الصغير( ) سواء دخل بها أو لم يدخل.
(5) ألا تقيم به في بيت من يبغضه كأن تقيم جدته لأمه به مع ابنتها أم المحضون وزوجها الأجنبي عنها.
• والأصل أن الحاضنة تتوافر فيها الشروط المطلوبة وعلى من يدعي تخلف إحداها أن يثبت ما يدعيه. وتقدير توافر أسباب السقوط من عدمه من أمور الواقع التي تقدرها محكمة الموضوع.
• ويثبت تخلف الشروط وعدم الصلاحية للحاضنة بكافة طرق الإثبات ومنها البينة الشرعية من رجلين أو رجل وإمرأتين.
تطبيقات لشروط الحضانة
• فإذا تخلف شرط من الشروط المذكورة سقط عن الحاضنة الحق في الحضانة وانتقل إلى من يليها في الترتيب الوارد بالمادة، وعلى ذلك فلا يجوز أن تكون الحاضنة دون سن البلوغ، كما تسقط الحضانة إذا ما ثبت عدم أمانة الحاضنة على الصغير كما لو كانت تكثر من الخروج من المنزل لاحترافها مثلاً إلى حد يخشى معه عليه منه، وعلى ذلك فسقوط حق الحاضنة في هذه الحالة ليس هو الاحتراف في ذاته وإنما هو ضياع الصغير وإهماله( ) وكذا إذا ما كانت تحترف ما يخالف تعاليم الدين كالتمثيل والرقص.
• وإذا كان يشترط في الحاضنة خلوها من الأمراض أو العاهات إلا أن هذا القول لا يؤخذ على إطلاقه وإنما يتعين أن يكون المرض أو العاهة حائلا دون الحاضنة والقيام بواجب الحضانة ولو بواسطة غيرها كأمها أو خادمة، ويضرب بعض الفقه مثالاً لذلك بعمي الحاضنة حيث يذهب إلى أن فقدها للإبصار ليس بمانع من الحضانة إذ أن ذلك ليس من شأنه منع الحاضنة من القيام بواجب الحضانة( ) وذلك عكس ثبوت أصابتها بمرض معدي.
• كما أن امتناع الحاضنة عن إرضاع الصغير لا يعد من أسباب إسقاط الحضانة عنها لانفصال حق الرضاع عن حق الحضانة( ).
أثر زواج الحاضنة من أجنبي عن الصغير على ثبوت الحق في الحضانة
• وكما أن زواج الحاضنة من أجنبي عن الصغير مسقطاً - بحسب الأصل - لحقها في الحضانة إعمالاً لما روى عن الرسول × من قوله لمن اشتكت إليه رغبة مطلقها في نزع إبنها منها " أنت أحق به مالم تنكحي" أما لو تزوجت من قريب محرم للصغير كعمه مثلاً فلا يعد هنا الزواج مسقطاً لحضانتها له لانتفاء علة البغض، إلا أن زواج الحاضنة من أجنبي عن الصغير وإن كان مسقطاً لحضانتها له بحسب الأصل إلا أنه لا يسقط على سبيل التلازم يدها عليه فيكون للقاضي إبقاء الصغير في يدها رغم زواجها وتكون يدها في هذه الحالة يد حفظ وليست يد حضانة ولا تستحق بالتالي أجر حضانة.
• وعلى ذلك يعتبر زواج الحاضنة من أجنبي غير محرم عن الصغير ضرراً مفترضاً له بما يستوجب نقل حضانته إلى من يلي الحاضنة المتزوجة من النساء أصحاب الحق في الحضانة وفق الترتيب المنصوص عليه في المادة، ومن ثم يتعين على القاضي النظر أولاً في مدى صلاحية الحاضنة التالية للحضانة فإذا توافرت فيها شروط الحضانة وجب نقل الحضانة إليها إلا إذا أثبتت عدم صلاحية الحاضنة التالية لأسباب جسيمة تعد أشد خطراً على الصغير في حال نقل الحضانة إليها من بقاءه في حضانة الحاضنة المتزوجة حتى يتعين في هذه الحالة - كمرحلة ثانية - إبقاء الصغير في يدها.
أثر زواج الأبوين في تحديد شخص الحاضن
• وإذا تزوج الأبوان كل منهما من أجنبي عن الصغير تعين ضمه إلى حاضنة من النساء غير أمه فإن لم يوجد يعتمد ضمه إلى أمه رغم زواجها من أجنبي أفضل من تركه لزوجة أبيه إعمالاً لقاعدة اتقاء أشد الإضرار بارتكاب أخفها( )، وهو أمر يخضع في النهاية لتقدير قاضي الموضوع الذي يتعين عليه مراعاة ما إذا كان الصغير ذكر أو أنثى( ).
إتحاد الدين بين الحاضنة والمحضونة
• ولا يشترط في الحاضنة من النساء إتحادها في الدين مع المحضون فالأم الذمية مثلاً أحق بحضانة ولدها المسلم وإن كانت كتابية إلا إذا تبين أن في حضانتها له خطرا على دينه أو بلغ السن التي يعقل فيها الأديان - وهي سبع سنين - فإنه ينزع منها ذكرا أو أنثى( ).
عودة الحضانة لصاحب الحق فيها بعد سقوطها
• فإذا تخلف في الحاضنة أي شرط من الشروط السابقة سقطت عنها حضانة الصغير إلا أن هذا الحق يعود إليها إذا عادت إليها الشروط( ) وعلى ذلك فإذا تزوجت الأم من أجنبي عن الصغير وسقطت عنها الحضانة بالزواج فإن حقها في حضانة الصغير يعود إليها إذا ما طلقت من الزواج الأجنبي.
• والحكم الصادر بإسقاط الحضانة يحوز حجية الأمر المقضي بما لا يجوز لحكم آخر مخالفته إلا إذا توافرت أسباب جديدة تبرر الخروج على حجية الحكم الأول( ).
حضانة الرجال
• وأما حضانة الرجال فتكون إذا لم توجد حاضنة من النساء أو وجدت ولم تكن أهلاً للحضانة أو كانت أهلاً لها ولكن انتهت مدة حضانة النساء( ) مع ملاحظة عدم جواز تكليف من يتقدم بطلب للحضانة من أصحاب الحق فيها سواء من الرجال أو النساء بإثبات عدم وجود أي من أصحاب الحق فيها السابقين عليه في ترتيب أصحاب الحق في الحضانة حتى يقضي له بها حيث يتسنى لمن يكون له حق ثابت فيها وسابق في الترتيب على من قضي له بها إقامة الدعوى وإثبات استحقاقه ونقل الحضانة إليه.
أصحاب الحق في الحضانة من الرجال
• وحق حضانة الرجل يثبت لمحارم الصغير منهم فيقدم الأب ثم أب الأب وإن علا ثم الأخ الشقيق فالأخ لأب فإبن الأخ الشقيق فإبن الأخ لأب فالعم الشقيق فالعم لأب ثم عم الأب الشقيق فعم الأب لأب فإبن العم الشقيق فإبن العم لأب.
• فإذا لم يوجد أحداً ممن تقدم أو وجد إلا أنه لم يتوافر فيه شروط الحضانة انتقلت الحضانة إلى محارم الصغير من الرجال غير العصبات بدأ بالجد لأم فالأخ لأم فإبن الأخ لأم فالعم لأم فالخال الشقيق فالخال لأب فالخال لأم.
حق الحاضنة في طلب التخلي عن المحضون وضم المحضون لأبيه
• وإذا لم يطلب الحاضن ضم الصغير فللحاضنة رفع الدعوى بطلب ضم الصغير وتسليمه إلى الحاضن من الرجال الواجب عليه الحضانة حيث يلزمه الحكم بضم الصغير إليه( ).
الشروط الواجب توافرها في الحاضن من الرجال
• ويشترط في الحاضن من الرجال أربعة شروط:
(1) أن يكون قادراً على تربية الصغير بأن يكون سليماً صحياً.
(2) أن يكون أميناً على الصغير لا يشتهر عنه الفسوق، فالعاصب المفسد كالحاضنة المفسدة يسقط حقه في ضم الصغير وحفظه.
(3) أن يكون متحدا والمحضون في الدين( ) وذلك إعمالاً لقاعدة "ألا ولاية لغير المسلم على المسلم".
(4) أن يكون ذي رحم محرم للمحضون إذا كان المحضون أنثى.
فإذا تخلف في الحاضن أي من هذه الشروط سقطت عنه الحضانة وانتقل الحق منه إلى من يليه في الترتيب.
• والأصل أن زواج الأب من غير أم المحضون لا يسقط - على خلاف الوضع بالنسبة لزواج الأم - حقه في حضانته شرعاً ولكن يجوز أن يبقى الصغير في يد الأم رغم زواجها من أجنبي عنه إذا اقتضت مصلحته ذلك اتقاء لأشد الأضرار بارتكاب أخفها ويخضع الأمر في ذلك لتقدير قاضي الموضوع( ).
عدم جواز الخروج على ترتيب أصحاب الحق في الحضانة الوارد بالنص
• وترتيب المشرع لأصحاب الحق في الحضانة ملزم ولا يجوز الاتفاق على مخالفته كما لا يجوز القضاء بغيره.
• فإذا توافرت أسباب إسقاط الحضانة عن إحدى الحاضنات المنصوص عليهن بترتيب المادة محل التعليق أصبح الحق في الحضانة لمن تليها في الترتيب، فإذا خلت أقوال الخصوم أو أوراق الدعوى من دليل على وجود الحاضنة التالية في الترتيب انتقل الحق في الحضانة إلى الرجال بالترتيب الوارد بالنص.
الآثار المالية للحكم بانتقال الحضانة
• والحضانة لا تنتقل من حاضن إلى آخر - ذكورا أو إناثا - عند المنازعات إلا بحكم قضائي( ) حيث يتعين ثبوت اليد المستقرة للحاضنة التالية على الصغير، ومؤدى ذلك أنه إذا تزوجت أم الصغير مثلاً وسلمته إلى أمها "أم الأم" فإن لأم الأم المطالبة بنفقة الصغير باعتبارها ذات يد عليه إلا أنها لا تستطيع المطالبة بأجر حضانة لها أو انتقال المفروض كأجر حضانة إليها إلا بعد الحصول على حكم قضائي بانتقال حضانة الصغير إليها أي بعد أن تثبت لها الصفة كحاضنة وحتى لا يكون طلبها غير مقبول لرفعه قبل الأوان( )، ويتعين الإشارة إلى أن التقرير الصادر عن مكاتب تسوية المنازعات الأسرية والمتضمن اتفاق الخصوم على نقل الحضانة وفقاً لحكم المادة الثامنة من القانون رقم 10 لسنة 2004 يتمتع بحجية الشيء المقضي به في حدود ما تم التصالح عليه حيث تنتقل الحضانة بمقتضاه ويصلح بالتبع سنداً للحاضنة التالية في المطالبة بأجر الحضانة.