القانون رقم 25لسنه1929
مــادة (1)
"طلاق السكران والمكره"
لا يقع طلاق السكران والمكره.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985.
المذكرة الإيضاحية
• طلاق السكران لا يقع بناء على قول راجع لأحمد وقول في المذاهب الثلاثة ورأي كثير من التابعين وأنه لا يعرف من الصحابة قول فيه بالوقوع، وطلاق المكره لا يقع بناء على مذهب الشافعية والمالكية وأحمد وداود وكثير من الصحابة.
سند وجوب النص
• ويستند عدم الأخذ بالطلاق الواقع من السكران أو المكره إلى قوله (×) "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه".
التعليق
• السكران هو من تناول الخمر وما شابهها حتى صار يهذي ويخرف في الكلام.
طلاق السكران وأحواله
• ويتعين أن يصل الخمر بالإنسان إلى حالة لا يعي معها بعد إفاقته ما كان منه حال السكر فإذا ثبت عكس ذلك وبأن السكر لم يكن قد وصل به إلى تلك الحالة وقع الطلاق نافذاً( ).
• وسبب عدم وقوع طلاق السكران كونه لا يعي ما يقول ولا يقصده لزوال عقله، والعقل شرط الأهلية للتصرف فتكون عبارته ملغاة لا قيمة لها، والطلاق إنما شرع للحاجة إليه والسكران ليس على وعي يقدر به تلك الحاجة( ).
• ويثبت السكر بشهادة الشهود وتحليل الدم والفحوص الطبية ورأي أهل الخبرة وغيرها من الأدلة الشرعية.
طلاق المكره وأحواله
• والإكراه هو فعل يفعله الإنسان لغيره يجعل ذلك الغير مدفوعا إلى العمل الذي طلب منه.
• والمكره هو من وقع تحت تأثير آخر هدده بإتيان فعل يوقع به الضرر بحيث لو لم يقع هذا التأثير ما فعل( ).
• والإكراه إما أن يكون كاملاً أو ناقصاً ومن الأول التهديد بالقتل ونحوه ومن الثاني التهديد بشيء أقل من القتل.
• والإكراه بوجه عام يعدم الرضا كما يفسد الاختيار( ) ويتحقق بتهديد المكره بخطر جسيم يحدق بنفسه أو بماله( ).
• ولا يقع طلاق المكره لانعدام إرادته لوقوعه تحت تأثير الإكراه فهو غير راض بما تلفظ به واختيار الطلاق كان أهون الشرين ونتيجة مؤثر خارجي فلا يكون صحيحاً( ).
• ويتعين على من يدعي وقوعه تحت تأثير الإكراه إثبات ما يدعيه وإلا وقع طلاقه صحيحاً.
طلاق الغضبان والمدهوش وأحواله
• ويلحق بالمكره، فيما يتعلق بعدم وقوع طلاقه، الغضبان والمدهوش، الأول هو من اشتد به الغضب إلى درجة أغلقت عليه باب القصد فلا يقع طلاقه شريطة أن يصل به غضبه إلى حد التأثير على تفكيره وقصده وذلك عملاً بقوله × "لا طلاق في إغلاق"، والعبرة في تحديد ما إذا كان الغضب قد بلغ بالمطلق حداً أغلق عليه فكره المرجع فيه - في رأينا - إلى المطلق ذاته الذي يجب على القاضي الرجوع إليه باستجوابه في هذا الخصوص فضلاً عما يتوافر في الدعوى من قرائن أخرى وكذا المدهوش " المذهول" وهو من تلقى صدمة عصبية أذهلته لدرجة لا يعي معها ما يقول.
أحكــام محكمة النقض
• الأصل في فقه الشريعة الإسلامية أن طلاق الزوج يقع متى كان عاقلاً بالغاً، لأن الأهلية تتحقق بالعقل المميز، إلا أن جمهور الفقهاء استثنوا من ذلك طلاق السكران والمكره فذهبوا إلى أن طلاقهما لا يقع لانتفاء القصد الصحيح أو مظنته في الأول وفساد الاختيار لدى الثاني، وقد أخذ المشرع المصري بهذا الحكم، فنص عليه في المادة الأولى من القانون رقم 25 لسنة 1929.
(نقض جلسة 8/12/1981 - الطعن رقم 31 لسنة 50ق - س 32)
• مباشرة المجنون عقد زواجه بنفسه. أثره. عدم انعقاد العقد بعبارته وما يترتب عليه من آثار الزواج ـ مؤدى ذلك ـ اعتبار طلاقه للطاعنة واردا على غير محل.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - جلسة 27/11/2000)
(الطعن رقم 64 لسنة 54 ق ـ جلسة 28/4/1987 ـ س 38)
(الطعن رقم 2511 لسنة 52 ق ـ جلسة 15/4/1986ـ س 37)
• الإكراه المبطل للرضا. تحققه بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم يحدق بنفسه أو بماله. تقدير وسائله ومبلغ جسامتها وتأثيرها موضوعي. تستقل بالفصل فيه محكمة الموضوع.
(الطعن رقم 468 لسنة 65 ق ـ جلسة 24/11/2001 ـ والطعن رقم 1430 لسنة 56 ق ـ جلسة 19/5/1992 ـ س 43 والطعن رقم 191 لسنة 68 ق - جلسة 12/1/2002)
• إذا كان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد استبعد إكراه الطاعن على الطلاق وأطرح طلبه بإحالة الدعوى إلى التحقيق وعول على القرائن التي استخلصها من ظروف الحال في الدعوى وما قدم فيها من مستندات، وكانت تقارير الحكم في هذا الشأن سائغة ولها سندها الثابت، وكان إجماع الفقهاء على أن القاضي لا يقف عند ظواهر البينة ولا يفيد بشهادة من تحملوا الشهادة على الحق إذا ثبت له من طريق آخر اعتباراً بأن القضاء فهم " وأن من القرائن التي يستنبطها القاضي من دلائل ما لايسوغ تعطيل شهادته، إذ منها ما هو أقوى بكثير من البنية والإقرار وهما خبران يتطرق إليهما الصدق والكذب، فإن تعييب الحكم بعدم إجابته طلب الإحالة إلى التحقيق لاستناده إلى القرائن دون البينة في نفى الإكراه المدعى به فضلاً عن النعى على سلامة استدلاله بكون على غير أساس.
(نقض جلسة 23/6/1981 - الطعن رقم 28 لسنة 50ق - س32)
• المقرر في فقه الحنفية الواجب به وفقاً لنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن طلاق الغضبان لا يقع إذا بلغ به الغضب مبلغاً لا يدرى منه ما يقول أو يفعل أو وصل به إلى حالة من الهذيان يغلب عليه فيها الاضطراب في أقواله أو أفعاله وذلك لافتقاده الإرادة والإدراك الصحيحين، ولما كان تقدير توافر الأدلة على قيام حالة الغضب هذه هو مما يدخل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الدليل في الدعوى فلا تخضع بصدده لرقابة محكمة النقض طالما كان استخلاصها سائغاً، وكان لا يوجد معيار طبي أو غير طبي للمدة التي يستغرقها الغضب تبعاً لتفاوت مداه مدى التأثر به بالنسبة لكل حالة.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48ق)
• لايكفي لبطلان طلاق الغضبان أن يكون مبعثه الغضب بل يشترط أن تصاحب حالة الغضب المؤثرة إيقاع الطلاق حتى تنتج أثرها على إرادة المطلق.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48 ق)
• العته ـ ماهيته ـ طلاق المعتوه باطل ـ عدم وقوعه إلا من القاضي.
(الطعن رقم 51 لسنة 61 ق ـ جلسة 15/11/1994)
• عدم وقوع طلاق المجنون أو المعتوه لزوجته، ولا يملك أحد التطليق عنه، للقاضي تطليقها إذا طلبت ذلك وتحقق ما يوجب الطلاق شرعا.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - نقض جلسة 27/11/2000)
أحكــام محكمة النقض
• الأصل في فقه الشريعة الإسلامية أن طلاق الزوج يقع متى كان عاقلاً بالغاً، لأن الأهلية تتحقق بالعقل المميز، إلا أن جمهور الفقهاء استثنوا من ذلك طلاق السكران والمكره فذهبوا إلى أن طلاقهما لا يقع لانتفاء القصد الصحيح أو مظنته في الأول وفساد الاختيار لدى الثاني، وقد أخذ المشرع المصري بهذا الحكم، فنص عليه في المادة الأولى من القانون رقم 25 لسنة 1929.
(نقض جلسة 8/12/1981 - الطعن رقم 31 لسنة 50ق - س 32)
• مباشرة المجنون عقد زواجه بنفسه. أثره. عدم انعقاد العقد بعبارته وما يترتب عليه من آثار الزواج ـ مؤدى ذلك ـ اعتبار طلاقه للطاعنة واردا على غير محل.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - جلسة 27/11/2000)
(الطعن رقم 64 لسنة 54 ق ـ جلسة 28/4/1987 ـ س 38)
(الطعن رقم 2511 لسنة 52 ق ـ جلسة 15/4/1986ـ س 37)
• الإكراه المبطل للرضا. تحققه بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم يحدق بنفسه أو بماله. تقدير وسائله ومبلغ جسامتها وتأثيرها موضوعي. تستقل بالفصل فيه محكمة الموضوع.
(الطعن رقم 468 لسنة 65 ق ـ جلسة 24/11/2001 ـ والطعن رقم 1430 لسنة 56 ق ـ جلسة 19/5/1992 ـ س 43 والطعن رقم 191 لسنة 68 ق - جلسة 12/1/2002)
• إذا كان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد استبعد إكراه الطاعن على الطلاق وأطرح طلبه بإحالة الدعوى إلى التحقيق وعول على القرائن التي استخلصها من ظروف الحال في الدعوى وما قدم فيها من مستندات، وكانت تقارير الحكم في هذا الشأن سائغة ولها سندها الثابت، وكان إجماع الفقهاء على أن القاضي لا يقف عند ظواهر البينة ولا يفيد بشهادة من تحملوا الشهادة على الحق إذا ثبت له من طريق آخر اعتباراً بأن القضاء فهم " وأن من القرائن التي يستنبطها القاضي من دلائل ما لايسوغ تعطيل شهادته، إذ منها ما هو أقوى بكثير من البنية والإقرار وهما خبران يتطرق إليهما الصدق والكذب، فإن تعييب الحكم بعدم إجابته طلب الإحالة إلى التحقيق لاستناده إلى القرائن دون البينة في نفى الإكراه المدعى به فضلاً عن النعى على سلامة استدلاله بكون على غير أساس.
(نقض جلسة 23/6/1981 - الطعن رقم 28 لسنة 50ق - س32)
• المقرر في فقه الحنفية الواجب به وفقاً لنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن طلاق الغضبان لا يقع إذا بلغ به الغضب مبلغاً لا يدرى منه ما يقول أو يفعل أو وصل به إلى حالة من الهذيان يغلب عليه فيها الاضطراب في أقواله أو أفعاله وذلك لافتقاده الإرادة والإدراك الصحيحين، ولما كان تقدير توافر الأدلة على قيام حالة الغضب هذه هو مما يدخل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الدليل في الدعوى فلا تخضع بصدده لرقابة محكمة النقض طالما كان استخلاصها سائغاً، وكان لا يوجد معيار طبي أو غير طبي للمدة التي يستغرقها الغضب تبعاً لتفاوت مداه مدى التأثر به بالنسبة لكل حالة.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48ق)
• لايكفي لبطلان طلاق الغضبان أن يكون مبعثه الغضب بل يشترط أن تصاحب حالة الغضب المؤثرة إيقاع الطلاق حتى تنتج أثرها على إرادة المطلق.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48 ق)
• العته ـ ماهيته ـ طلاق المعتوه باطل ـ عدم وقوعه إلا من القاضي.
(الطعن رقم 51 لسنة 61 ق ـ جلسة 15/11/1994)
• عدم وقوع طلاق المجنون أو المعتوه لزوجته، ولا يملك أحد التطليق عنه، للقاضي تطليقها إذا طلبت ذلك وتحقق ما يوجب الطلاق شرعا.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - نقض جلسة 27/11/2000)
مــادة (2)
"الطلاق المعلق"
لا يقـع الطـلاق غير المنجز إذا قصد به الحمل على فعل شيء أو تركه لا غير.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
• ينقسم الطلاق إلى منجز وهو ما قصد به إيقاع الطلاق فوراً وإلى مضاف (كأنت طالق غداً) وإلى يمين نحو (على هذه الطلاق كذا) أو معلق (كأن فعلت كذا فأنت طالق).
والمعلق إن كان غرض المتكلم به التخويف أو الحمل على فعل الشيء أو تركه وهو يكره حصول الطلاق ولا وطر له فيه كان في معنى اليمين بالطلاق، وإن كان يقصد به حصول الطلاق عند حصول الشرط لأنه لا يريد المقام مع زوجته عند حصوله لم يكن في معنى اليمين، واليمين في الطلاق وما في معناه لاغ أما باقي الأقسام فيقع فيها الطلاق.
سند وجوب النص
وقد أخذ في إلغاء اليمين في الطلاق برأي متقدمي الحنفية وبعض متأخريهم وهذا موافق لرأي الإمام على وشريح وداود وأصحابه وطائفة من الشافعية والمالكية. وأخذ في إلغاء المعلق الذي في معنى اليمين برأي الإمام على وشريح وعطاء والحكم بن عتيبة وداود وأصحابه وأبن حزم وقد وضعت المادة (2) من مشروع القانون متضمنة أحكام هذه الأقسام.
التعليق
• يستند النص المطروح لقوله (×) "من حلف على يمين فرأي غيرها خير منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه".
• والطلاق إما أن يكون منجزاً أو غير منجز.
الطلاق المنجز
والطلاق المنجز هو ما قصد تحقيق معناه وترتيب آثاره عليه من وقت صدوره عن الزوج سواء كانت صيغة صدوره هي القول كقول الراجل لامرأته أنت طالق أو كانت هي الكتابة حيث يقع الطلاق لفظاً أو بالكتابة المرسومة المستبينة الصادر عن الزوج أو المرسلة على المرأة في كتاب منه إليها( ).
الطلاق غير المنجز (الطلاق المعلق على شرط أو المضاف إلى زمن)
أما الطلاق غير المنجز فهو ما لا يقصد به إيقاع الطلاق في الحال ومنه ما كان مضافاً إلى زمن أو معلقاً على شرط والطلاق المضاف إلى زمن هو ما اقترن بظرف زمان جعل مبدأ لوقوع الطلاق وترتيب آثاره ويغلب أن يكون زمناً مستقبلاً كقول الرجل لامرأته أنت طالق غداً وأما الطلاق المعلق على شرط فهو ما جعل الزوج فيه حصول الطلاق معلقاً على حصول شيء آخر مثل قول الزوج لزوجته أن خرجت بغير إذني فأنت طالق، وهو ما تناولته المادة الثانية من القانون( ).
شروط صحة تعليق الطلاق
• ويشترط لصحة تعليق ووقوع الطلاق به شرطان:
أولهما: أن يكون التعليق على أمر معدوم حين التعليق ويمكن أن يوجد بعده فإن كان على أمر موجود فعلاً حين صدور الصيغة كان تنجيز الطلاق حقيقة وتعليقاً على أمر مستحيل تحقيقه كان لغواً لا يقع الطلاق.
وثانيهما: أن تكون المرأة حين صدور الصيغة وحصول الأمر المعلق عليه محلاً لطلاق بأن تكون في عصمة الزوج أو عدة طلاق سابق رجعي.
• اشترط المشرع لوقوع الطلاق المعلق أن يكون الزوج قد قصد بالفعل وقوعه إذا تحقق المعلق عليه معاملة للمطلق بقصده، أما إذا لم يكن الزوج لا يقصد من تعليق الطلاق سوى التخويف وحمل الزوجة على فعل شيء فقط وهو في الحقيقة يكره وقوع الطلاق ولا وطر له فيه فلا يقع به طلاق ولو تحقق المعلق عليه وسواء كان المعلق عليه من أفعال الزوج أو الزوجة أو الغير إذ يعتبر الطلاق في هذه الحالة في معنى اليمين بالطلاق فلا يقع به شيء لأن اليمين بالطلاق لا يقع به شيء( ).
إثبات قصد الزوج
• وإثبات قصد الزوج أمر يتعلق به ولا يعرف إلا من جهته فإذا لم تكن هناك قرائن على حقيقة قصده وتدل عليه وشجر الخلاف بين الزوجين تدعي وقوع الطلاق لتحقق الشرط وهو يقول أنه ما قصد سوى التخويف أو الحمل على الفعل أو المنع كان القول له بيمينه فإن حلف كسب الدعوى وإن نكل اعتبر مقراً بالطلاق.
• وأما الطلاق المضاف إلى زمن فالراجح في المذهب الحنفي أنه يقع به الطلاق حال دخول الزمان الذي حدده الزوج( ).
اليمين بالطلاق
• أما اليمين بالطلاق أو القسم به أو الحلف بالطلاق فقد أبانت المذكرة الإيضاحية للنص أنه لاغ ولا يقع به طلاق استثناء لرأي متقدمي الحنفية ومتأخريهم.
أحكـام محكمة النقض
• مفاد نص المادة الثانية من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية أن المشرع - أخذاً برأي بعض المتقدمين من الحنفية - أرتأى أن تعليق الطلاق إن أريد به التخويف أو الحمل على فعل شيء أو تركه، وقائله يكره حصول الطلاق ولا وطر له فيه كان في معنى اليمين ولا يقع به الطلاق.
(نقض جلسة 28/4/1976 - ص1024 ـ الطعن رقم 30 لسنة 44ق)
مــادة (3)
"الطلاق المتعدد"
الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحدة
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985.
المذكرة الإيضاحية
شرع الطلاق على أن يوقع على دفعات متعددة ) الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلا أَنْ يَخَافَا أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ (229) فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إِنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ يُبَيِّنُهَا لِقَوْمٍ يَعْلَمُونَ (230)(. سورة البقرة.
فالآية الكريمة تكاد تكون صريحة في أن الطلاق لا يكون إلا مرة بعد مرة وجعلت دفعات الطلاق ثلاثاً ليجرب الرجل نفسه بعد المرة الأولى والثانية ويروضها على الصبر والاحتمال ولتجرب المرأة نفسها أيضاً حتى إذا لم تفد التجارب ووقعت الطلقة الثالثة علم أنه ليس في البقاء خير وأن الانفصال بينهما أحق أولى.
والطلاق المتعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحدة وهو رأي محمد ابن إسحاق ونقل على وابن مسعود وعبد الرحمن بن عوف والزبير ونقله عن مشايخ قرطبة ومنهم محمد بن تقي بن مخلد ومحمد بن عبد السلام ونقله ابن المنذر عن أصحاب ابن عباس كعطاء وطاووس وعمر بن دينار وقد أفتى به عكرمة وداود. وقال ابن القيم أنه رأى أكثر الصحابة ورأى بعض أصحاب أحمد (مادة 3 من المشروع).
سند وجوب النص
ويستند النص محل التعليق إلى قوله تعالى: ) الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ ( ( ) وحديث مسلم " الطلاق ثلاث كان يجعل واحدة على عهد الرسول وأبي بكر واثنتين من خلافة عمر".
التعليق
• الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة هو الطلاق الثلاث بلفظ واحد أما بتكرار الطلاق الواحد مرات كما إذا قال الرجل لامرأته أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق أو باقتران الطلاق بعدد الثلاث ملفوظاً به أو مدلولا عليه بالإشارة، كما إذا قال لها أنت طالق ثلاثا أو قال لها أنت طالق هكذا وإشارة بأصابعه الثلاث مرفوعة( ).
مفهوم الطلاق المتعدد
• والأصل الراجح في المذهب الحنفي - واجب التطبيق - أن الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة يقع صحيحاً كما نطق أو أشار به الزوج( ).
حكم الطلاق المتعدد
إلا أنه خروجاً على هذا الأصل الراجح أورد المشرع نص المادة الثالثة وبمقتضاه اعتبر هذا الطلاق على أي من الصور التي ورد بها النص لا يقع به إلا طلقة واحدة، وهذا الاستثناء قصد به التوسعة على الناس بعد أن ضجوا بالشكوى وتحايلوا على الشريعة بالارتكان إلى النية أو زواج التحليل المذموم والتماس الفتوى بفساد العقد من بعض الفقهاء لتحليل البائنة لمطلقها ثلاثاً وإعمالاً لرواية حدثت في عهد الرسول (×) حيث طلق أحد الصحابة (ركانه بن عبد يزيد) امرأته ثلاثاً في مجلس واحد فحزن عليها حزناً شديداً فلما علم الرسول قال "إنما تلك واحدة فأرجعها أن شئت"، وفي ذلك المفهوم تقول محكمة جنوب القاهرة. "حيث أنه قد جاء في المذكرة الإيضاحية لذلك النص أن الطلاق المتعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحدة وهو رأي محمد بن إسحق ونقل عن على وابن مسعود والزبير ونقله المنذر عن أصحاب ابن عباس كعطاء وطاووس وعمر ابن دينار وقال ابن القيم أنه رأى أكثر الصحابة ومؤدى ذلك النص أن الطلاق المقترن بالعدد لفظاً كأن يقول طلقتك اثنتين أو ثلاثاً لا يقع إلا واحدة، وحيث أنه لما كان ما تقدم وكان الثابت أن المدعى عليه طلق زوجته المدعية بقوله لها طلقتك يا زوجتي طلاقاً بالثلاث بائناً لا رجعة فيه ومن ثم بالبناء على ما تقدم لا يقع ذلك الطلاق إلا واحدة ويتعين إجابة المدعية إلى طلبها واعتباره كذلك( ).
• وقد ثار الخلاف حول تطبيق النص فذهب البعض أن مقصود الطلاق المقترن بعدد هو الطلاق ثلاثاً كقول الرجل لامرأته أنت طالق بالثلاثة أو بالتدليل على ذلك بالإشارة وهذا هو الذي لا يقع إلا بطلقة واحدة أما الطلاق المتتابع أو المتعدد كقول الرجل لامرأته أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق فيقع به الطلاق ثلاثاً وذلك لأنه هو الأصل الراجح في المذهب الحنفي وما نص القانون في المادة الثالثة إلا استثناء عليه فلا يجب التوسع في تفسيره والوقوف به عند حد الطلاق المقترن بعدد دون الطلاق المتتابع( ).
بينما ذهب رأي آخر إلى أن مضمون المادة الثالثة يشمل النوعين من الطلاق المقترن بعدد والمتتابع فلا يقع به إلا طلقة واحدة في أي من الحالتين وذلك اتساقاً وروح التشريح والغاية التي وضع من أجلها النص مراعاة للصالح العام( ) بالإضافة إلى أن غرض القانون الواضح من مذكرته التفسيرية هو رغبته في القضاء على فكرة أن للزوج أن يطلق دفعة واحدة طلقة أو اثنين أو أن يفصم عرى الزوجية دفعة واحدة في مجلس واحد وإذا كان ذلك غرض القانون والعلة الباعثة عليه فإنه يكون من العبث أن يجعل الطلاق بلفظ الثلاث طلقة واحدة يجعل الطلاق المتتابع ثلاث طلقات لأن المطلق يترك هذه إلى تلك ويفر من حكم القانون بأسهل طريق، ولفظ القانون وإن كان ظاهرة في المقترن بالعدد الذي يوصف فيه الطلاق بالعدد فإنه يحتمل شمول الطلاق المتتابع في مجلس واحد لأنه مقترن بالعدد في المعنى وإن لم يوصف لفظ الطلاق بالعدد وفي ذلك تقول محكمة استئناف القاهرة "وإن كان البادي من عبارة نص المادة الثالثة من القانون رقم 25 لسنة 1929 أن المقصود هو الطلاق المقترن بالعدد لفظاً وإشارة إلا أن المحكمة ترى انطباق هذا النص على الطلاق المتتابع توخياً لحكمة التشريع وإلا كان من العبث قصر النص على المقرون بالعدد إذ يستطيع المطلق أن يتركه إلى الطلاق المتتابع ولو في مجلس واحد يتفادى حكم القانون. وظاهر النص وإن كان وارد بشأن الطلاق الذي يوصف بالعدد فإنه يحتمل الطلاق المتتابع في مجلس واحد لأنه مقترن في معناه وإن لم يوصف بالعدد في ألفاظه وعبرت المذكرة التفسيرية للقانون عن الطلاق المقترن بالعدد بعبارة " الطلاق المتعدد" ولا شك في أن الطلاق المتتابع في مجلس واحد بعدد متعددا ويوضح ذلك أيضاً المصدر التاريخي لهذه المادة من الفقهاء اللذين قرروا أن الطلاق الثلاث بلفظ الثلاث يقع واحدة هم اللذين قرروا أن الطلاق المتتابع في مجلس واحد لا يقع إلا واحدة ومن المنطق السليم الأخذ برأيهم كله في الموضوع الواحد( ).
ونحن نميل إلى تأييد الرأي الأخير لذات الأسباب التي استند إليها فضلاً عن أن الطلاق المتتابع أو المتعدد في المجلس الواحد لا يعدو أن يكون في رأينا سوى تأكيداً للطلاق الأول فلا يقع إلا واحدة.
• ويشترط أن يكون المجلس الذي وقع فيه الطلاق واحدا فإذا اختلف المجلس وقع الطلاق بعدد المجالس التي أوقع فيها، فإذا ما قال لامرأته في منزل أهله أنت طالق ثم انتقل بها إلى منزل الزوجية في اليوم الثالث أعاد قوله لها أنت طالق فلما ذهب إلى بيت أهلها لتحكيمهم بمدة أسبوع قال لها للمرة الثالثة أنت طالق فإنه يكون قد طلقها ثلاثاً.
دعوى تعديل وصف الطلاق
• ولأي من الزوجين أن يقيم الدعوى بتعديل وصف الطلاق الواقع من الزوج سواء كان ذلك الطلاق شفوياً أو ثابت بأشهاد رسمي - سواء من واحد إلى ثلاث - أي من رجعي إلى بائن والعكس، إلا أنه إذا كان قد صدر حكماً قضائياً نهائياً بإثبات طلاق الزوج لزوجته طلقة واحدة أو طلقتان طلاقاً رجعياً أو بائناً فإنه لا يجوز إقامة الدعوى بطلب تعديل وصف الطلاق الثابت بالحكم احتراماً لحجيته التي تعلو اعتبارات النظام العام.
أحكـام محكمة النقض
• الطلاق المقترن بالعدد لفظاً أو إشارة والطلاق المتتابع في مجلس واحد لا يقع به إلا طلقة رجعية واحدة. عدم مراجعة الزوج زوجته حتى انقضاء عدتها. أثره صيرورة هذا الطلاق الرجعى بائناً بينونة صغرى.
(الطعن رقم 667 لسنة 67ق - جلسة 22/12/2001)
(نقض جلسة 23/6/1960ـ ص 471 ـ الطعن رقم 34 لسنة 28ق)
• نص المادة الثالثة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أن الطلاق المقترن بالعدد لفظا أو إشارة لا يقع إلا واحدة - يشمل الطلاق المتتابع في مجلس واحد - لأنه مقترن بالعدد في المعنى وإن لم يوصف لفظ الطلاق بالعدد، يؤكد ذلك ما ورد في المذكرة الإيضاحية من أن الطلاق شرع على أن يوقع على دفعات متعددة وأن الآية الكريمة "الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " تكاد تكون صريحة في أن الطلاق لا يكون إلا مرة بعد مرة وأن دفعات الطلاق جعلت ثلاثا ليجرب الرجل نفسه بعد المرة الأولى والثانية ويروضها على الصبر والاحتمال ولتجرب المرأة نفسها أيضا حتى إذا لم تفد التجارب ووقع الطلاق بعد الطلقة الثالثة علم إنه ليس في البقاء خير وأن الانفصال البات بينهما أحق وأولى.
(نقض جلسة 23/6/1960 - ص471 - الطعن رقم 34 لسنة 28 ق)
• إذ كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عبارة الطلاق المقترن بالعدد لفظاً أو إشارة بالتطبيق للمادة الثالثة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 يشتمل الطلاق المتتابع في مجلس واحد لأنه مقترن بالعدد في المعنى وإن لم يوصف لفظ الطلاق بالعدد، وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أن إقرار الطاعن بطلاق المطعون عليها كان مجرداً عن العدد لفظاً أو إشارة ولم يكن طلاقاً على مال وليس مكملاً للثلاث وحصل بعد الدخول فإنه لا يقع به إلا واحدة ويكون طلاقاُ رجعياً، ولا عبرة بوصف الطلاق الذي يرد على لسان أحد الزوجين.
(نقض جلسة 25/5/1977 ـ ص1288 ـ الطعن رقم 29 لسنة 45ق)
• لما كان الطلاق المتتابع دفعه واحدة لا يقع إلا طلقة واحدة، فإن استناد الحكم المطعون فيه إلى شهادة الشهود باستمرار الحياة الزوجية حتى وفاة الزوج، يكون مؤداه أن الحكم قد اتخذ من هذه الشهادة دليلا على حصول مراجعة الزوج لزوجته بعد هذا الطلاق الذي يعتبر رجعيا، وليس في ذلك ما يعتبر مخالفا للقانون طالما أن الرجعة تكون بالقول أو بالفعل، ومن ثم يكون الحكم قد استند في إثبات الزوجية إلى دليل مقبول.
(نقض جلسة 23/6/1960 ـ ص 471 - الطعن رقم 34 لسنة 28 ق)
• العبارة الدالة بلفظها على حل رباط الزوجية متى صدرت من زوج هو أهل لإيقاع الطلاق وصادفت محلاً، يقع بها الطلاق فور صدورها ويكون طلاقاً مستقلاً قائماً بذاته ولا يغير من ذلك ما اقترن بها من أنها تأييد لطلاق سابق إذ ليس من شأن هذه الإضافة أن تحول دون تحقيق الأثر الفوري المترتب عليها مباشرة.
(نقض جلسة 7/5/1960 ـ ص 751 ـ س 21)
• إذ كان البين من الحكم المطعون فيه أن الحكم الصادر في الدعوى الأولى بالرفض - دعوى طلاق بين ذات الخصوم - المؤبد استئنافياً كان بشأن طلاق ادعت الطاعنة أن المطعون عليه أوقعه عليها ثلاث مرات، الثالثة منها في آخر سبتمبر 1962، في حين أن النزاع الحالي يدور حول طلاق مثبت في إقرار منسوب صدوره إلى المطعون عليه بتطليقه للطاعنة ثلاث طلقات أولاها في آخر يوليو 1962 والثانية في 14 سبتمبر 1962 والثالثة في 21 سبتمبر 1962، وإذ اعتبر الحكم الطلقة المكملة للثلاث المحدد وقوعها في الدعوى الأولى بآخر سبتمبر 1962 هي بعينها الطلقة الثالثة المثبت في الإقرار صدورها بتاريخ 21 من سبتمبر 1962 استناداً إلى أن كلا من الطلقتين صدرت في أواخر ذلك الشهر، مع أن هذين التاريخين مختلفان، ورتب الحكم على ذلك عدم جواز نظر الدعوى الحالية لسبق الفصل فيها في الدعوى الأولى، فإنه يكون فوق مخالفته للقانون قد شابه فساد في الاستدلال.
(نقض جلسة 27/6/1973 - ص 982 - الطعن رقم 20 لسنة 37 ق)
مــادة (4)
"كنايات الطلاق"
كنايات الطلاق وهى ما تحتمل الطلاق وغيره لا يقع بها الطلاق إلا بالنية.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
كنايات الطلاق وهي ما تحتمل الطلاق وغيره لا يقع الطلاق إلا بالنية دون دلالة الحال كما هو مذهب الشافعي ومالك.
والمراد بالكناية هنا ما كان كناية في مذهب أبي حنيفة (مادة 4 من المشروع).
سند وجوب النص
• ومستند النص من الفقه الشرعي هو قول رسول الله (×) "إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئٍ ما نوى".
التعليق
• كنايات الطلاق هي اللفظ الذي لم يوضع بخصوص الطلاق بل وضع لمعنى يتعلق بالطلاق أو لمعنى آخر.
مفهوم كنايات الطلاق
• وقد عرفها المشرع في النص بأنها ما تحتمل الطلاق وغيره كقول الزوج لزوجته ألحقي بأهلك أو أمرك بيدك أو نحو ذلك، فهذه الألفاظ تفيد معنى الطلاق وغيره.
حكم كنايات الطلاق
• وحكم كنايات الطلاق إنها لا يقع بها الطلاق إلا إذا كانت نية الزوج قد اتجهت وقت التلفظ بها إلى إيقاع الطلاق أما إذا لم يكن قصد عند تلفظه بها سوى المعنى الآخر الذي تحتمله فلا يقع بها طلاق.
• وأمر النية في المسائل الباطنية المتعلقة بالزوج فالقول عند الخلاف عليها قوله بيمينه فإذا قالت الزوجة أنه قصد الطلاق وأنكر الزوج حق حلف اليمين، فإن نكل كسبت الزوجة دعواها ووقع الطلاق.
• وكنايات الطلاق لا يقع بها طالما لم تكن النية متجهة إلى عدم إيقاعه وذلك حتى لو كانت القرائن تشهد أن المراد من التلفظ بالكناية هو إيقاع الطلاق فلا عبرة بدلالة الحال ما لم ينوي الزوج إيقاع الطلاق بلفظ الكناية( ).
أحكــام محكمة النقض
• المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالا بالطلاق البائن أو مآلا بالطلاق الرجعى إذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة، على أن يصادف محلا لوقوعه، ويقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء وديانه دون حاجة إلى نية الطلاق، ومن ثم فإن لفظ الطلاق الصريح الصادر من الطاعن بالإشهاد - أمام المأذون - والذي ورد منجزاً غير معلق يقع به الطلاق طبقاً للنصوص الفقهية باعتباره منبت الصلة بما يسوقه الطاعن من أن نيته انصرفت إلى إثبات طلاق معلق على شرط وقر في ذهنه تحققه.
(نقض جلسة 28/4/1976 ـ ص 1024 الطعن رقم 30 لسنة 44 ق)
مــادة (5)
"أحكام الطلاق"
كل طلاق يقع رجعياً إلا المكمل لثلاث والطلاق قبل الدخول والطلاق على مال وما نص على كونه بائناً في هذا القانون والقانون رقم 25 سنة 1920.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
أخذ بمذهب الإمام مالك والشافعي في أن كل طلاق يقع رجعياً إلا ما استثني في (المادة الخامسة من المشروع).
ومما تحسن الإشارة إليه هنا أن التفريق بالطلاق بسبب اللعان أو العُنِّة أو آباء الزوج عن الإسلام عند إسلام زوجته يبقى الحكم فيه على مذهب أبي حنيفة.
سند وجوب النص
ويستند النص المطروح في مشروعيته إلى قوله تعالى "وبعولتهن أحق في ذلك أن أرادوا إصلاحاً"( ) وقوله (×) لامرأة ثابت بن قيس حين أتته طالبة تطليقها عليه رغم أنها لا تعيبه في دين أو خلق وكان قد أمهرها حديقة" ردي عليه حديقته" فقبلت فطلقها.
التعليق
• نص المادة على أن أي طلاق يوقعه الزوج إنما يكون طلقة رجعية.
الطلاق الرجعي
• والطلاق الرجعي هو الذي لا يزيل الملك ولا الحل ويملك الزوج فيه مراجعة زوجته أثناء العدة - وفقًاً للراجح في المذهب الحنفي - في أي وقت يشاء دون توقف على علمها أو موافقتها( )، كما أنه لا يمنع التوارث بين الزوجين إذا مات أحدهما في العدة ولا يحل مؤجل المهر.
الشهادة على الطلاق
• ولا يشترط حتى يقع الطلاق الصادر من الزوج صحيحاً منتجاً لآثاره أن يتم بحضور شاهدين إلا أنه إذا ادعت الزوجة إيقاع الزوج للطلاق شفوياً عليها وأنكر الأخير ذلك كان عليها إقامة الدليل على ذلك بكافة طرق الإثبات وأهمها البينة الشرعية.
حالات الطلاق غير الرجعي
وقد أستثنى المشرع من وصف الطلاق الرجعي أربعة حالات لا يعتبر الطلاق الواقع في أي منها طلاقاً رجعياً( ).
الأولى- هي الطلاق المكمل للثلاث
فهذا الطلاق يقع بائناً بينونة كبرى حيث يزيل الملك والحل معاً فلا تحل الزوجة من بعده للزوج إلا بعد أن تنكح غيره ويدخل بها ويطلقها أو يموت عنها وتنقضي عدتها منه، ويحل به مؤخر الصداق ويمنع التوارث بين الزوجين وإن كان يوجب العدة على المطلقة.
الثانية - وهي الطلاق قبل الدخول
ويقع به طلاق بائن بينونة صغرى لا يستطيع من بعده الزوج مراجعة زوجته إلا بعقد ومهر جديدين.
ويلحق بالطلاق قبل الدخول الطلاق قبل الدخول وبعد الخلوة الصحيحة فيقع بعدها الطلاق بائناً بينونة صغرى أيضاً.
الثالثة - وهي الطلاق على مال
أي الطلاق على الإبراء ويقع به طلاق بائن بينونة صغرى - ما لم يكن مكملاً للثلاث فيكون بائناً بينونة كبرى لأن المال في هذه الحالة يمثل عوضاً يأخذه الزوج من زوجته قاصداً به أن تملك الزوجة أمرها ويمتنع من مراجعتها بدون رضاها( )، ويقع بالطلاق على مال طلاق بائن أياً كان العوض المقدم من الزوجة، فلا يشترط أن يتم الإبراء من كافة الحقوق الشرعية وإنما يكفي الإبراء من أي من تلك الحقوق.
الرابعة - وهي ما نص على وقوعه بائناً في القانونين رقمي 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929.
- وما نص على كونه بائناً في القانون رقم 25 لسنة 1920 هو الطلاق للعيب.
- أما ما نص على كونه بائناً في القانون رقم 25 لسنة 1929 فهو.
1- الطلاق للضرر المتمثل في الإيذاء والهجر (المادة 6).
2- الطلاق للضرر للزواج من أخرى (المادة 11 مكرر).
3- الطلاق للغياب (المادة 12).
4- الطلاق للحبس (المادة 14).
وهذه الأنواع إنما يقع بها طلاق بائن لأن الطلاق في هذه الحالات قصد به دفع الضرر عن الزوجة وحسم النزاع بين الزوجين ولا يمتنع هذا إلا بالطلاق البائن.
مــادة (1)
"طلاق السكران والمكره"
لا يقع طلاق السكران والمكره.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985.
المذكرة الإيضاحية
• طلاق السكران لا يقع بناء على قول راجع لأحمد وقول في المذاهب الثلاثة ورأي كثير من التابعين وأنه لا يعرف من الصحابة قول فيه بالوقوع، وطلاق المكره لا يقع بناء على مذهب الشافعية والمالكية وأحمد وداود وكثير من الصحابة.
سند وجوب النص
• ويستند عدم الأخذ بالطلاق الواقع من السكران أو المكره إلى قوله (×) "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه".
التعليق
• السكران هو من تناول الخمر وما شابهها حتى صار يهذي ويخرف في الكلام.
طلاق السكران وأحواله
• ويتعين أن يصل الخمر بالإنسان إلى حالة لا يعي معها بعد إفاقته ما كان منه حال السكر فإذا ثبت عكس ذلك وبأن السكر لم يكن قد وصل به إلى تلك الحالة وقع الطلاق نافذاً( ).
• وسبب عدم وقوع طلاق السكران كونه لا يعي ما يقول ولا يقصده لزوال عقله، والعقل شرط الأهلية للتصرف فتكون عبارته ملغاة لا قيمة لها، والطلاق إنما شرع للحاجة إليه والسكران ليس على وعي يقدر به تلك الحاجة( ).
• ويثبت السكر بشهادة الشهود وتحليل الدم والفحوص الطبية ورأي أهل الخبرة وغيرها من الأدلة الشرعية.
طلاق المكره وأحواله
• والإكراه هو فعل يفعله الإنسان لغيره يجعل ذلك الغير مدفوعا إلى العمل الذي طلب منه.
• والمكره هو من وقع تحت تأثير آخر هدده بإتيان فعل يوقع به الضرر بحيث لو لم يقع هذا التأثير ما فعل( ).
• والإكراه إما أن يكون كاملاً أو ناقصاً ومن الأول التهديد بالقتل ونحوه ومن الثاني التهديد بشيء أقل من القتل.
• والإكراه بوجه عام يعدم الرضا كما يفسد الاختيار( ) ويتحقق بتهديد المكره بخطر جسيم يحدق بنفسه أو بماله( ).
• ولا يقع طلاق المكره لانعدام إرادته لوقوعه تحت تأثير الإكراه فهو غير راض بما تلفظ به واختيار الطلاق كان أهون الشرين ونتيجة مؤثر خارجي فلا يكون صحيحاً( ).
• ويتعين على من يدعي وقوعه تحت تأثير الإكراه إثبات ما يدعيه وإلا وقع طلاقه صحيحاً.
طلاق الغضبان والمدهوش وأحواله
• ويلحق بالمكره، فيما يتعلق بعدم وقوع طلاقه، الغضبان والمدهوش، الأول هو من اشتد به الغضب إلى درجة أغلقت عليه باب القصد فلا يقع طلاقه شريطة أن يصل به غضبه إلى حد التأثير على تفكيره وقصده وذلك عملاً بقوله × "لا طلاق في إغلاق"، والعبرة في تحديد ما إذا كان الغضب قد بلغ بالمطلق حداً أغلق عليه فكره المرجع فيه - في رأينا - إلى المطلق ذاته الذي يجب على القاضي الرجوع إليه باستجوابه في هذا الخصوص فضلاً عما يتوافر في الدعوى من قرائن أخرى وكذا المدهوش " المذهول" وهو من تلقى صدمة عصبية أذهلته لدرجة لا يعي معها ما يقول.
أحكــام محكمة النقض
• الأصل في فقه الشريعة الإسلامية أن طلاق الزوج يقع متى كان عاقلاً بالغاً، لأن الأهلية تتحقق بالعقل المميز، إلا أن جمهور الفقهاء استثنوا من ذلك طلاق السكران والمكره فذهبوا إلى أن طلاقهما لا يقع لانتفاء القصد الصحيح أو مظنته في الأول وفساد الاختيار لدى الثاني، وقد أخذ المشرع المصري بهذا الحكم، فنص عليه في المادة الأولى من القانون رقم 25 لسنة 1929.
(نقض جلسة 8/12/1981 - الطعن رقم 31 لسنة 50ق - س 32)
• مباشرة المجنون عقد زواجه بنفسه. أثره. عدم انعقاد العقد بعبارته وما يترتب عليه من آثار الزواج ـ مؤدى ذلك ـ اعتبار طلاقه للطاعنة واردا على غير محل.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - جلسة 27/11/2000)
(الطعن رقم 64 لسنة 54 ق ـ جلسة 28/4/1987 ـ س 38)
(الطعن رقم 2511 لسنة 52 ق ـ جلسة 15/4/1986ـ س 37)
• الإكراه المبطل للرضا. تحققه بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم يحدق بنفسه أو بماله. تقدير وسائله ومبلغ جسامتها وتأثيرها موضوعي. تستقل بالفصل فيه محكمة الموضوع.
(الطعن رقم 468 لسنة 65 ق ـ جلسة 24/11/2001 ـ والطعن رقم 1430 لسنة 56 ق ـ جلسة 19/5/1992 ـ س 43 والطعن رقم 191 لسنة 68 ق - جلسة 12/1/2002)
• إذا كان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد استبعد إكراه الطاعن على الطلاق وأطرح طلبه بإحالة الدعوى إلى التحقيق وعول على القرائن التي استخلصها من ظروف الحال في الدعوى وما قدم فيها من مستندات، وكانت تقارير الحكم في هذا الشأن سائغة ولها سندها الثابت، وكان إجماع الفقهاء على أن القاضي لا يقف عند ظواهر البينة ولا يفيد بشهادة من تحملوا الشهادة على الحق إذا ثبت له من طريق آخر اعتباراً بأن القضاء فهم " وأن من القرائن التي يستنبطها القاضي من دلائل ما لايسوغ تعطيل شهادته، إذ منها ما هو أقوى بكثير من البنية والإقرار وهما خبران يتطرق إليهما الصدق والكذب، فإن تعييب الحكم بعدم إجابته طلب الإحالة إلى التحقيق لاستناده إلى القرائن دون البينة في نفى الإكراه المدعى به فضلاً عن النعى على سلامة استدلاله بكون على غير أساس.
(نقض جلسة 23/6/1981 - الطعن رقم 28 لسنة 50ق - س32)
• المقرر في فقه الحنفية الواجب به وفقاً لنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن طلاق الغضبان لا يقع إذا بلغ به الغضب مبلغاً لا يدرى منه ما يقول أو يفعل أو وصل به إلى حالة من الهذيان يغلب عليه فيها الاضطراب في أقواله أو أفعاله وذلك لافتقاده الإرادة والإدراك الصحيحين، ولما كان تقدير توافر الأدلة على قيام حالة الغضب هذه هو مما يدخل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الدليل في الدعوى فلا تخضع بصدده لرقابة محكمة النقض طالما كان استخلاصها سائغاً، وكان لا يوجد معيار طبي أو غير طبي للمدة التي يستغرقها الغضب تبعاً لتفاوت مداه مدى التأثر به بالنسبة لكل حالة.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48ق)
• لايكفي لبطلان طلاق الغضبان أن يكون مبعثه الغضب بل يشترط أن تصاحب حالة الغضب المؤثرة إيقاع الطلاق حتى تنتج أثرها على إرادة المطلق.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48 ق)
• العته ـ ماهيته ـ طلاق المعتوه باطل ـ عدم وقوعه إلا من القاضي.
(الطعن رقم 51 لسنة 61 ق ـ جلسة 15/11/1994)
• عدم وقوع طلاق المجنون أو المعتوه لزوجته، ولا يملك أحد التطليق عنه، للقاضي تطليقها إذا طلبت ذلك وتحقق ما يوجب الطلاق شرعا.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - نقض جلسة 27/11/2000)
أحكــام محكمة النقض
• الأصل في فقه الشريعة الإسلامية أن طلاق الزوج يقع متى كان عاقلاً بالغاً، لأن الأهلية تتحقق بالعقل المميز، إلا أن جمهور الفقهاء استثنوا من ذلك طلاق السكران والمكره فذهبوا إلى أن طلاقهما لا يقع لانتفاء القصد الصحيح أو مظنته في الأول وفساد الاختيار لدى الثاني، وقد أخذ المشرع المصري بهذا الحكم، فنص عليه في المادة الأولى من القانون رقم 25 لسنة 1929.
(نقض جلسة 8/12/1981 - الطعن رقم 31 لسنة 50ق - س 32)
• مباشرة المجنون عقد زواجه بنفسه. أثره. عدم انعقاد العقد بعبارته وما يترتب عليه من آثار الزواج ـ مؤدى ذلك ـ اعتبار طلاقه للطاعنة واردا على غير محل.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - جلسة 27/11/2000)
(الطعن رقم 64 لسنة 54 ق ـ جلسة 28/4/1987 ـ س 38)
(الطعن رقم 2511 لسنة 52 ق ـ جلسة 15/4/1986ـ س 37)
• الإكراه المبطل للرضا. تحققه بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم يحدق بنفسه أو بماله. تقدير وسائله ومبلغ جسامتها وتأثيرها موضوعي. تستقل بالفصل فيه محكمة الموضوع.
(الطعن رقم 468 لسنة 65 ق ـ جلسة 24/11/2001 ـ والطعن رقم 1430 لسنة 56 ق ـ جلسة 19/5/1992 ـ س 43 والطعن رقم 191 لسنة 68 ق - جلسة 12/1/2002)
• إذا كان الحكم الابتدائي المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد استبعد إكراه الطاعن على الطلاق وأطرح طلبه بإحالة الدعوى إلى التحقيق وعول على القرائن التي استخلصها من ظروف الحال في الدعوى وما قدم فيها من مستندات، وكانت تقارير الحكم في هذا الشأن سائغة ولها سندها الثابت، وكان إجماع الفقهاء على أن القاضي لا يقف عند ظواهر البينة ولا يفيد بشهادة من تحملوا الشهادة على الحق إذا ثبت له من طريق آخر اعتباراً بأن القضاء فهم " وأن من القرائن التي يستنبطها القاضي من دلائل ما لايسوغ تعطيل شهادته، إذ منها ما هو أقوى بكثير من البنية والإقرار وهما خبران يتطرق إليهما الصدق والكذب، فإن تعييب الحكم بعدم إجابته طلب الإحالة إلى التحقيق لاستناده إلى القرائن دون البينة في نفى الإكراه المدعى به فضلاً عن النعى على سلامة استدلاله بكون على غير أساس.
(نقض جلسة 23/6/1981 - الطعن رقم 28 لسنة 50ق - س32)
• المقرر في فقه الحنفية الواجب به وفقاً لنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن طلاق الغضبان لا يقع إذا بلغ به الغضب مبلغاً لا يدرى منه ما يقول أو يفعل أو وصل به إلى حالة من الهذيان يغلب عليه فيها الاضطراب في أقواله أو أفعاله وذلك لافتقاده الإرادة والإدراك الصحيحين، ولما كان تقدير توافر الأدلة على قيام حالة الغضب هذه هو مما يدخل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة تقدير الدليل في الدعوى فلا تخضع بصدده لرقابة محكمة النقض طالما كان استخلاصها سائغاً، وكان لا يوجد معيار طبي أو غير طبي للمدة التي يستغرقها الغضب تبعاً لتفاوت مداه مدى التأثر به بالنسبة لكل حالة.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48ق)
• لايكفي لبطلان طلاق الغضبان أن يكون مبعثه الغضب بل يشترط أن تصاحب حالة الغضب المؤثرة إيقاع الطلاق حتى تنتج أثرها على إرادة المطلق.
(نقض جلسة 13/2/1980 – ص 500 ـ الطعن رقم 28 لسنة 48 ق)
• العته ـ ماهيته ـ طلاق المعتوه باطل ـ عدم وقوعه إلا من القاضي.
(الطعن رقم 51 لسنة 61 ق ـ جلسة 15/11/1994)
• عدم وقوع طلاق المجنون أو المعتوه لزوجته، ولا يملك أحد التطليق عنه، للقاضي تطليقها إذا طلبت ذلك وتحقق ما يوجب الطلاق شرعا.
(الطعن رقم 318 لسنة 69 ق - نقض جلسة 27/11/2000)
مــادة (2)
"الطلاق المعلق"
لا يقـع الطـلاق غير المنجز إذا قصد به الحمل على فعل شيء أو تركه لا غير.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
• ينقسم الطلاق إلى منجز وهو ما قصد به إيقاع الطلاق فوراً وإلى مضاف (كأنت طالق غداً) وإلى يمين نحو (على هذه الطلاق كذا) أو معلق (كأن فعلت كذا فأنت طالق).
والمعلق إن كان غرض المتكلم به التخويف أو الحمل على فعل الشيء أو تركه وهو يكره حصول الطلاق ولا وطر له فيه كان في معنى اليمين بالطلاق، وإن كان يقصد به حصول الطلاق عند حصول الشرط لأنه لا يريد المقام مع زوجته عند حصوله لم يكن في معنى اليمين، واليمين في الطلاق وما في معناه لاغ أما باقي الأقسام فيقع فيها الطلاق.
سند وجوب النص
وقد أخذ في إلغاء اليمين في الطلاق برأي متقدمي الحنفية وبعض متأخريهم وهذا موافق لرأي الإمام على وشريح وداود وأصحابه وطائفة من الشافعية والمالكية. وأخذ في إلغاء المعلق الذي في معنى اليمين برأي الإمام على وشريح وعطاء والحكم بن عتيبة وداود وأصحابه وأبن حزم وقد وضعت المادة (2) من مشروع القانون متضمنة أحكام هذه الأقسام.
التعليق
• يستند النص المطروح لقوله (×) "من حلف على يمين فرأي غيرها خير منها فليأت الذي هو خير وليكفر عن يمينه".
• والطلاق إما أن يكون منجزاً أو غير منجز.
الطلاق المنجز
والطلاق المنجز هو ما قصد تحقيق معناه وترتيب آثاره عليه من وقت صدوره عن الزوج سواء كانت صيغة صدوره هي القول كقول الراجل لامرأته أنت طالق أو كانت هي الكتابة حيث يقع الطلاق لفظاً أو بالكتابة المرسومة المستبينة الصادر عن الزوج أو المرسلة على المرأة في كتاب منه إليها( ).
الطلاق غير المنجز (الطلاق المعلق على شرط أو المضاف إلى زمن)
أما الطلاق غير المنجز فهو ما لا يقصد به إيقاع الطلاق في الحال ومنه ما كان مضافاً إلى زمن أو معلقاً على شرط والطلاق المضاف إلى زمن هو ما اقترن بظرف زمان جعل مبدأ لوقوع الطلاق وترتيب آثاره ويغلب أن يكون زمناً مستقبلاً كقول الرجل لامرأته أنت طالق غداً وأما الطلاق المعلق على شرط فهو ما جعل الزوج فيه حصول الطلاق معلقاً على حصول شيء آخر مثل قول الزوج لزوجته أن خرجت بغير إذني فأنت طالق، وهو ما تناولته المادة الثانية من القانون( ).
شروط صحة تعليق الطلاق
• ويشترط لصحة تعليق ووقوع الطلاق به شرطان:
أولهما: أن يكون التعليق على أمر معدوم حين التعليق ويمكن أن يوجد بعده فإن كان على أمر موجود فعلاً حين صدور الصيغة كان تنجيز الطلاق حقيقة وتعليقاً على أمر مستحيل تحقيقه كان لغواً لا يقع الطلاق.
وثانيهما: أن تكون المرأة حين صدور الصيغة وحصول الأمر المعلق عليه محلاً لطلاق بأن تكون في عصمة الزوج أو عدة طلاق سابق رجعي.
• اشترط المشرع لوقوع الطلاق المعلق أن يكون الزوج قد قصد بالفعل وقوعه إذا تحقق المعلق عليه معاملة للمطلق بقصده، أما إذا لم يكن الزوج لا يقصد من تعليق الطلاق سوى التخويف وحمل الزوجة على فعل شيء فقط وهو في الحقيقة يكره وقوع الطلاق ولا وطر له فيه فلا يقع به طلاق ولو تحقق المعلق عليه وسواء كان المعلق عليه من أفعال الزوج أو الزوجة أو الغير إذ يعتبر الطلاق في هذه الحالة في معنى اليمين بالطلاق فلا يقع به شيء لأن اليمين بالطلاق لا يقع به شيء( ).
إثبات قصد الزوج
• وإثبات قصد الزوج أمر يتعلق به ولا يعرف إلا من جهته فإذا لم تكن هناك قرائن على حقيقة قصده وتدل عليه وشجر الخلاف بين الزوجين تدعي وقوع الطلاق لتحقق الشرط وهو يقول أنه ما قصد سوى التخويف أو الحمل على الفعل أو المنع كان القول له بيمينه فإن حلف كسب الدعوى وإن نكل اعتبر مقراً بالطلاق.
• وأما الطلاق المضاف إلى زمن فالراجح في المذهب الحنفي أنه يقع به الطلاق حال دخول الزمان الذي حدده الزوج( ).
اليمين بالطلاق
• أما اليمين بالطلاق أو القسم به أو الحلف بالطلاق فقد أبانت المذكرة الإيضاحية للنص أنه لاغ ولا يقع به طلاق استثناء لرأي متقدمي الحنفية ومتأخريهم.
أحكـام محكمة النقض
• مفاد نص المادة الثانية من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية أن المشرع - أخذاً برأي بعض المتقدمين من الحنفية - أرتأى أن تعليق الطلاق إن أريد به التخويف أو الحمل على فعل شيء أو تركه، وقائله يكره حصول الطلاق ولا وطر له فيه كان في معنى اليمين ولا يقع به الطلاق.
(نقض جلسة 28/4/1976 - ص1024 ـ الطعن رقم 30 لسنة 44ق)
مــادة (3)
"الطلاق المتعدد"
الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحدة
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985.
المذكرة الإيضاحية
شرع الطلاق على أن يوقع على دفعات متعددة ) الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلا أَنْ يَخَافَا أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ (229) فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا إِنْ ظَنَّا أَنْ يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ يُبَيِّنُهَا لِقَوْمٍ يَعْلَمُونَ (230)(. سورة البقرة.
فالآية الكريمة تكاد تكون صريحة في أن الطلاق لا يكون إلا مرة بعد مرة وجعلت دفعات الطلاق ثلاثاً ليجرب الرجل نفسه بعد المرة الأولى والثانية ويروضها على الصبر والاحتمال ولتجرب المرأة نفسها أيضاً حتى إذا لم تفد التجارب ووقعت الطلقة الثالثة علم أنه ليس في البقاء خير وأن الانفصال بينهما أحق أولى.
والطلاق المتعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحدة وهو رأي محمد ابن إسحاق ونقل على وابن مسعود وعبد الرحمن بن عوف والزبير ونقله عن مشايخ قرطبة ومنهم محمد بن تقي بن مخلد ومحمد بن عبد السلام ونقله ابن المنذر عن أصحاب ابن عباس كعطاء وطاووس وعمر بن دينار وقد أفتى به عكرمة وداود. وقال ابن القيم أنه رأى أكثر الصحابة ورأى بعض أصحاب أحمد (مادة 3 من المشروع).
سند وجوب النص
ويستند النص محل التعليق إلى قوله تعالى: ) الطَّلاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ ( ( ) وحديث مسلم " الطلاق ثلاث كان يجعل واحدة على عهد الرسول وأبي بكر واثنتين من خلافة عمر".
التعليق
• الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة هو الطلاق الثلاث بلفظ واحد أما بتكرار الطلاق الواحد مرات كما إذا قال الرجل لامرأته أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق أو باقتران الطلاق بعدد الثلاث ملفوظاً به أو مدلولا عليه بالإشارة، كما إذا قال لها أنت طالق ثلاثا أو قال لها أنت طالق هكذا وإشارة بأصابعه الثلاث مرفوعة( ).
مفهوم الطلاق المتعدد
• والأصل الراجح في المذهب الحنفي - واجب التطبيق - أن الطلاق المقترن بعدد لفظاً أو إشارة يقع صحيحاً كما نطق أو أشار به الزوج( ).
حكم الطلاق المتعدد
إلا أنه خروجاً على هذا الأصل الراجح أورد المشرع نص المادة الثالثة وبمقتضاه اعتبر هذا الطلاق على أي من الصور التي ورد بها النص لا يقع به إلا طلقة واحدة، وهذا الاستثناء قصد به التوسعة على الناس بعد أن ضجوا بالشكوى وتحايلوا على الشريعة بالارتكان إلى النية أو زواج التحليل المذموم والتماس الفتوى بفساد العقد من بعض الفقهاء لتحليل البائنة لمطلقها ثلاثاً وإعمالاً لرواية حدثت في عهد الرسول (×) حيث طلق أحد الصحابة (ركانه بن عبد يزيد) امرأته ثلاثاً في مجلس واحد فحزن عليها حزناً شديداً فلما علم الرسول قال "إنما تلك واحدة فأرجعها أن شئت"، وفي ذلك المفهوم تقول محكمة جنوب القاهرة. "حيث أنه قد جاء في المذكرة الإيضاحية لذلك النص أن الطلاق المتعدد لفظاً أو إشارة لا يقع إلا واحدة وهو رأي محمد بن إسحق ونقل عن على وابن مسعود والزبير ونقله المنذر عن أصحاب ابن عباس كعطاء وطاووس وعمر ابن دينار وقال ابن القيم أنه رأى أكثر الصحابة ومؤدى ذلك النص أن الطلاق المقترن بالعدد لفظاً كأن يقول طلقتك اثنتين أو ثلاثاً لا يقع إلا واحدة، وحيث أنه لما كان ما تقدم وكان الثابت أن المدعى عليه طلق زوجته المدعية بقوله لها طلقتك يا زوجتي طلاقاً بالثلاث بائناً لا رجعة فيه ومن ثم بالبناء على ما تقدم لا يقع ذلك الطلاق إلا واحدة ويتعين إجابة المدعية إلى طلبها واعتباره كذلك( ).
• وقد ثار الخلاف حول تطبيق النص فذهب البعض أن مقصود الطلاق المقترن بعدد هو الطلاق ثلاثاً كقول الرجل لامرأته أنت طالق بالثلاثة أو بالتدليل على ذلك بالإشارة وهذا هو الذي لا يقع إلا بطلقة واحدة أما الطلاق المتتابع أو المتعدد كقول الرجل لامرأته أنت طالق، أنت طالق، أنت طالق فيقع به الطلاق ثلاثاً وذلك لأنه هو الأصل الراجح في المذهب الحنفي وما نص القانون في المادة الثالثة إلا استثناء عليه فلا يجب التوسع في تفسيره والوقوف به عند حد الطلاق المقترن بعدد دون الطلاق المتتابع( ).
بينما ذهب رأي آخر إلى أن مضمون المادة الثالثة يشمل النوعين من الطلاق المقترن بعدد والمتتابع فلا يقع به إلا طلقة واحدة في أي من الحالتين وذلك اتساقاً وروح التشريح والغاية التي وضع من أجلها النص مراعاة للصالح العام( ) بالإضافة إلى أن غرض القانون الواضح من مذكرته التفسيرية هو رغبته في القضاء على فكرة أن للزوج أن يطلق دفعة واحدة طلقة أو اثنين أو أن يفصم عرى الزوجية دفعة واحدة في مجلس واحد وإذا كان ذلك غرض القانون والعلة الباعثة عليه فإنه يكون من العبث أن يجعل الطلاق بلفظ الثلاث طلقة واحدة يجعل الطلاق المتتابع ثلاث طلقات لأن المطلق يترك هذه إلى تلك ويفر من حكم القانون بأسهل طريق، ولفظ القانون وإن كان ظاهرة في المقترن بالعدد الذي يوصف فيه الطلاق بالعدد فإنه يحتمل شمول الطلاق المتتابع في مجلس واحد لأنه مقترن بالعدد في المعنى وإن لم يوصف لفظ الطلاق بالعدد وفي ذلك تقول محكمة استئناف القاهرة "وإن كان البادي من عبارة نص المادة الثالثة من القانون رقم 25 لسنة 1929 أن المقصود هو الطلاق المقترن بالعدد لفظاً وإشارة إلا أن المحكمة ترى انطباق هذا النص على الطلاق المتتابع توخياً لحكمة التشريع وإلا كان من العبث قصر النص على المقرون بالعدد إذ يستطيع المطلق أن يتركه إلى الطلاق المتتابع ولو في مجلس واحد يتفادى حكم القانون. وظاهر النص وإن كان وارد بشأن الطلاق الذي يوصف بالعدد فإنه يحتمل الطلاق المتتابع في مجلس واحد لأنه مقترن في معناه وإن لم يوصف بالعدد في ألفاظه وعبرت المذكرة التفسيرية للقانون عن الطلاق المقترن بالعدد بعبارة " الطلاق المتعدد" ولا شك في أن الطلاق المتتابع في مجلس واحد بعدد متعددا ويوضح ذلك أيضاً المصدر التاريخي لهذه المادة من الفقهاء اللذين قرروا أن الطلاق الثلاث بلفظ الثلاث يقع واحدة هم اللذين قرروا أن الطلاق المتتابع في مجلس واحد لا يقع إلا واحدة ومن المنطق السليم الأخذ برأيهم كله في الموضوع الواحد( ).
ونحن نميل إلى تأييد الرأي الأخير لذات الأسباب التي استند إليها فضلاً عن أن الطلاق المتتابع أو المتعدد في المجلس الواحد لا يعدو أن يكون في رأينا سوى تأكيداً للطلاق الأول فلا يقع إلا واحدة.
• ويشترط أن يكون المجلس الذي وقع فيه الطلاق واحدا فإذا اختلف المجلس وقع الطلاق بعدد المجالس التي أوقع فيها، فإذا ما قال لامرأته في منزل أهله أنت طالق ثم انتقل بها إلى منزل الزوجية في اليوم الثالث أعاد قوله لها أنت طالق فلما ذهب إلى بيت أهلها لتحكيمهم بمدة أسبوع قال لها للمرة الثالثة أنت طالق فإنه يكون قد طلقها ثلاثاً.
دعوى تعديل وصف الطلاق
• ولأي من الزوجين أن يقيم الدعوى بتعديل وصف الطلاق الواقع من الزوج سواء كان ذلك الطلاق شفوياً أو ثابت بأشهاد رسمي - سواء من واحد إلى ثلاث - أي من رجعي إلى بائن والعكس، إلا أنه إذا كان قد صدر حكماً قضائياً نهائياً بإثبات طلاق الزوج لزوجته طلقة واحدة أو طلقتان طلاقاً رجعياً أو بائناً فإنه لا يجوز إقامة الدعوى بطلب تعديل وصف الطلاق الثابت بالحكم احتراماً لحجيته التي تعلو اعتبارات النظام العام.
أحكـام محكمة النقض
• الطلاق المقترن بالعدد لفظاً أو إشارة والطلاق المتتابع في مجلس واحد لا يقع به إلا طلقة رجعية واحدة. عدم مراجعة الزوج زوجته حتى انقضاء عدتها. أثره صيرورة هذا الطلاق الرجعى بائناً بينونة صغرى.
(الطعن رقم 667 لسنة 67ق - جلسة 22/12/2001)
(نقض جلسة 23/6/1960ـ ص 471 ـ الطعن رقم 34 لسنة 28ق)
• نص المادة الثالثة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 على أن الطلاق المقترن بالعدد لفظا أو إشارة لا يقع إلا واحدة - يشمل الطلاق المتتابع في مجلس واحد - لأنه مقترن بالعدد في المعنى وإن لم يوصف لفظ الطلاق بالعدد، يؤكد ذلك ما ورد في المذكرة الإيضاحية من أن الطلاق شرع على أن يوقع على دفعات متعددة وأن الآية الكريمة "الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " تكاد تكون صريحة في أن الطلاق لا يكون إلا مرة بعد مرة وأن دفعات الطلاق جعلت ثلاثا ليجرب الرجل نفسه بعد المرة الأولى والثانية ويروضها على الصبر والاحتمال ولتجرب المرأة نفسها أيضا حتى إذا لم تفد التجارب ووقع الطلاق بعد الطلقة الثالثة علم إنه ليس في البقاء خير وأن الانفصال البات بينهما أحق وأولى.
(نقض جلسة 23/6/1960 - ص471 - الطعن رقم 34 لسنة 28 ق)
• إذ كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عبارة الطلاق المقترن بالعدد لفظاً أو إشارة بالتطبيق للمادة الثالثة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 يشتمل الطلاق المتتابع في مجلس واحد لأنه مقترن بالعدد في المعنى وإن لم يوصف لفظ الطلاق بالعدد، وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أن إقرار الطاعن بطلاق المطعون عليها كان مجرداً عن العدد لفظاً أو إشارة ولم يكن طلاقاً على مال وليس مكملاً للثلاث وحصل بعد الدخول فإنه لا يقع به إلا واحدة ويكون طلاقاُ رجعياً، ولا عبرة بوصف الطلاق الذي يرد على لسان أحد الزوجين.
(نقض جلسة 25/5/1977 ـ ص1288 ـ الطعن رقم 29 لسنة 45ق)
• لما كان الطلاق المتتابع دفعه واحدة لا يقع إلا طلقة واحدة، فإن استناد الحكم المطعون فيه إلى شهادة الشهود باستمرار الحياة الزوجية حتى وفاة الزوج، يكون مؤداه أن الحكم قد اتخذ من هذه الشهادة دليلا على حصول مراجعة الزوج لزوجته بعد هذا الطلاق الذي يعتبر رجعيا، وليس في ذلك ما يعتبر مخالفا للقانون طالما أن الرجعة تكون بالقول أو بالفعل، ومن ثم يكون الحكم قد استند في إثبات الزوجية إلى دليل مقبول.
(نقض جلسة 23/6/1960 ـ ص 471 - الطعن رقم 34 لسنة 28 ق)
• العبارة الدالة بلفظها على حل رباط الزوجية متى صدرت من زوج هو أهل لإيقاع الطلاق وصادفت محلاً، يقع بها الطلاق فور صدورها ويكون طلاقاً مستقلاً قائماً بذاته ولا يغير من ذلك ما اقترن بها من أنها تأييد لطلاق سابق إذ ليس من شأن هذه الإضافة أن تحول دون تحقيق الأثر الفوري المترتب عليها مباشرة.
(نقض جلسة 7/5/1960 ـ ص 751 ـ س 21)
• إذ كان البين من الحكم المطعون فيه أن الحكم الصادر في الدعوى الأولى بالرفض - دعوى طلاق بين ذات الخصوم - المؤبد استئنافياً كان بشأن طلاق ادعت الطاعنة أن المطعون عليه أوقعه عليها ثلاث مرات، الثالثة منها في آخر سبتمبر 1962، في حين أن النزاع الحالي يدور حول طلاق مثبت في إقرار منسوب صدوره إلى المطعون عليه بتطليقه للطاعنة ثلاث طلقات أولاها في آخر يوليو 1962 والثانية في 14 سبتمبر 1962 والثالثة في 21 سبتمبر 1962، وإذ اعتبر الحكم الطلقة المكملة للثلاث المحدد وقوعها في الدعوى الأولى بآخر سبتمبر 1962 هي بعينها الطلقة الثالثة المثبت في الإقرار صدورها بتاريخ 21 من سبتمبر 1962 استناداً إلى أن كلا من الطلقتين صدرت في أواخر ذلك الشهر، مع أن هذين التاريخين مختلفان، ورتب الحكم على ذلك عدم جواز نظر الدعوى الحالية لسبق الفصل فيها في الدعوى الأولى، فإنه يكون فوق مخالفته للقانون قد شابه فساد في الاستدلال.
(نقض جلسة 27/6/1973 - ص 982 - الطعن رقم 20 لسنة 37 ق)
مــادة (4)
"كنايات الطلاق"
كنايات الطلاق وهى ما تحتمل الطلاق وغيره لا يقع بها الطلاق إلا بالنية.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
كنايات الطلاق وهي ما تحتمل الطلاق وغيره لا يقع الطلاق إلا بالنية دون دلالة الحال كما هو مذهب الشافعي ومالك.
والمراد بالكناية هنا ما كان كناية في مذهب أبي حنيفة (مادة 4 من المشروع).
سند وجوب النص
• ومستند النص من الفقه الشرعي هو قول رسول الله (×) "إنما الأعمال بالنيات ولكل امرئٍ ما نوى".
التعليق
• كنايات الطلاق هي اللفظ الذي لم يوضع بخصوص الطلاق بل وضع لمعنى يتعلق بالطلاق أو لمعنى آخر.
مفهوم كنايات الطلاق
• وقد عرفها المشرع في النص بأنها ما تحتمل الطلاق وغيره كقول الزوج لزوجته ألحقي بأهلك أو أمرك بيدك أو نحو ذلك، فهذه الألفاظ تفيد معنى الطلاق وغيره.
حكم كنايات الطلاق
• وحكم كنايات الطلاق إنها لا يقع بها الطلاق إلا إذا كانت نية الزوج قد اتجهت وقت التلفظ بها إلى إيقاع الطلاق أما إذا لم يكن قصد عند تلفظه بها سوى المعنى الآخر الذي تحتمله فلا يقع بها طلاق.
• وأمر النية في المسائل الباطنية المتعلقة بالزوج فالقول عند الخلاف عليها قوله بيمينه فإذا قالت الزوجة أنه قصد الطلاق وأنكر الزوج حق حلف اليمين، فإن نكل كسبت الزوجة دعواها ووقع الطلاق.
• وكنايات الطلاق لا يقع بها طالما لم تكن النية متجهة إلى عدم إيقاعه وذلك حتى لو كانت القرائن تشهد أن المراد من التلفظ بالكناية هو إيقاع الطلاق فلا عبرة بدلالة الحال ما لم ينوي الزوج إيقاع الطلاق بلفظ الكناية( ).
أحكــام محكمة النقض
• المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط فيما يقع به الطلاق أن يصدر ممن يملكه ما يفيد رفع القيد الثابت بالزواج الصحيح بلفظ الطلاق أو ما يقوم مقامه حالا بالطلاق البائن أو مآلا بالطلاق الرجعى إذا لم تعقبه الرجعة أثناء العدة، على أن يصادف محلا لوقوعه، ويقع الطلاق باللفظ الصريح قضاء وديانه دون حاجة إلى نية الطلاق، ومن ثم فإن لفظ الطلاق الصريح الصادر من الطاعن بالإشهاد - أمام المأذون - والذي ورد منجزاً غير معلق يقع به الطلاق طبقاً للنصوص الفقهية باعتباره منبت الصلة بما يسوقه الطاعن من أن نيته انصرفت إلى إثبات طلاق معلق على شرط وقر في ذهنه تحققه.
(نقض جلسة 28/4/1976 ـ ص 1024 الطعن رقم 30 لسنة 44 ق)
مــادة (5)
"أحكام الطلاق"
كل طلاق يقع رجعياً إلا المكمل لثلاث والطلاق قبل الدخول والطلاق على مال وما نص على كونه بائناً في هذا القانون والقانون رقم 25 سنة 1920.
• هذه المادة لم يتم تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1985
المذكرة الإيضاحية
أخذ بمذهب الإمام مالك والشافعي في أن كل طلاق يقع رجعياً إلا ما استثني في (المادة الخامسة من المشروع).
ومما تحسن الإشارة إليه هنا أن التفريق بالطلاق بسبب اللعان أو العُنِّة أو آباء الزوج عن الإسلام عند إسلام زوجته يبقى الحكم فيه على مذهب أبي حنيفة.
سند وجوب النص
ويستند النص المطروح في مشروعيته إلى قوله تعالى "وبعولتهن أحق في ذلك أن أرادوا إصلاحاً"( ) وقوله (×) لامرأة ثابت بن قيس حين أتته طالبة تطليقها عليه رغم أنها لا تعيبه في دين أو خلق وكان قد أمهرها حديقة" ردي عليه حديقته" فقبلت فطلقها.
التعليق
• نص المادة على أن أي طلاق يوقعه الزوج إنما يكون طلقة رجعية.
الطلاق الرجعي
• والطلاق الرجعي هو الذي لا يزيل الملك ولا الحل ويملك الزوج فيه مراجعة زوجته أثناء العدة - وفقًاً للراجح في المذهب الحنفي - في أي وقت يشاء دون توقف على علمها أو موافقتها( )، كما أنه لا يمنع التوارث بين الزوجين إذا مات أحدهما في العدة ولا يحل مؤجل المهر.
الشهادة على الطلاق
• ولا يشترط حتى يقع الطلاق الصادر من الزوج صحيحاً منتجاً لآثاره أن يتم بحضور شاهدين إلا أنه إذا ادعت الزوجة إيقاع الزوج للطلاق شفوياً عليها وأنكر الأخير ذلك كان عليها إقامة الدليل على ذلك بكافة طرق الإثبات وأهمها البينة الشرعية.
حالات الطلاق غير الرجعي
وقد أستثنى المشرع من وصف الطلاق الرجعي أربعة حالات لا يعتبر الطلاق الواقع في أي منها طلاقاً رجعياً( ).
الأولى- هي الطلاق المكمل للثلاث
فهذا الطلاق يقع بائناً بينونة كبرى حيث يزيل الملك والحل معاً فلا تحل الزوجة من بعده للزوج إلا بعد أن تنكح غيره ويدخل بها ويطلقها أو يموت عنها وتنقضي عدتها منه، ويحل به مؤخر الصداق ويمنع التوارث بين الزوجين وإن كان يوجب العدة على المطلقة.
الثانية - وهي الطلاق قبل الدخول
ويقع به طلاق بائن بينونة صغرى لا يستطيع من بعده الزوج مراجعة زوجته إلا بعقد ومهر جديدين.
ويلحق بالطلاق قبل الدخول الطلاق قبل الدخول وبعد الخلوة الصحيحة فيقع بعدها الطلاق بائناً بينونة صغرى أيضاً.
الثالثة - وهي الطلاق على مال
أي الطلاق على الإبراء ويقع به طلاق بائن بينونة صغرى - ما لم يكن مكملاً للثلاث فيكون بائناً بينونة كبرى لأن المال في هذه الحالة يمثل عوضاً يأخذه الزوج من زوجته قاصداً به أن تملك الزوجة أمرها ويمتنع من مراجعتها بدون رضاها( )، ويقع بالطلاق على مال طلاق بائن أياً كان العوض المقدم من الزوجة، فلا يشترط أن يتم الإبراء من كافة الحقوق الشرعية وإنما يكفي الإبراء من أي من تلك الحقوق.
الرابعة - وهي ما نص على وقوعه بائناً في القانونين رقمي 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929.
- وما نص على كونه بائناً في القانون رقم 25 لسنة 1920 هو الطلاق للعيب.
- أما ما نص على كونه بائناً في القانون رقم 25 لسنة 1929 فهو.
1- الطلاق للضرر المتمثل في الإيذاء والهجر (المادة 6).
2- الطلاق للضرر للزواج من أخرى (المادة 11 مكرر).
3- الطلاق للغياب (المادة 12).
4- الطلاق للحبس (المادة 14).
وهذه الأنواع إنما يقع بها طلاق بائن لأن الطلاق في هذه الحالات قصد به دفع الضرر عن الزوجة وحسم النزاع بين الزوجين ولا يمتنع هذا إلا بالطلاق البائن.
معدلة( )