الماده90مدنىالإثنين سبتمبر 12, 2022 10:09 am

الماده90مدنى
1- التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً، كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكّاً في دلالته على حقيقة المقصود.
2- ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً، إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً.

========================================
01-نصوص العربية المقابلة
========================================
النصوص العربية المقابلة:
                هذه المادة تقابل فى نصوص القانون المدنى بالأقطار العربية، المواد التالية:
مادة 90 ليبى و 93 سورى و79 عراقى و 74 سودانى و 179 لبنانى و 106 كويتى.
_______________

========================================
02-أعمال التحضيرية
========================================
الأعمال التحضيرية:
                التفرقة بين التعبير الصريح والتعبير الضمنى عن الإرادة... ليست بمجردة من الأهمية العملية، فقد يستلزم القانون احيانا، وقد يشترط المتعاقدون انفسهم فى بعض الفروض، وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانونى الذى يراد عقده، وبين مختلف المعايير التى تداولها الفقه فى هذا الصدد يوجد معياران هما اكثر هذه المعايير ذيوعاً: أولهما- يحتكم إلى فكرة المألوف وغير المألوف فى أسلوب التعبير أو طريقته ويرى اصحاب هذا المعيار ان التعبير يكون صريحا إذا كان اسلوب الإفصاح عن الإرادة من الأساليب المألوفة، ويكون على النقيض من ذلك ضمنيا إذا لم يكن اسلوب الإفصاح من بين الأساليب التى الف إستعمالها فى هذا الشأن، بحيث لا يتاح إستخلاص دلالة التعبير فى الصورة الأخيرة الا من طريق الاستنتاج. اما المعيار الثانى- فيرى اصحابه ان التعبير يكون صريحا أو ضمنيا تبعا لما إذا كان مباشرا أو غير مباشر، ويراعى ان الفارق العلمى بين هذين المعيارين ضئيل ان لم يكن معدوما فالاسلوب المألوف فى التعبير عن الإرادة هو فى القانون ذاته الاسلوب المباشر، فى حين ان الاسلوب غير المباشر ليس فى الغالب بالاسلوب المألوف، ومهما يكن من شئ فقد أثر المشرع الا بفصل فى المسألة بنص تشريعى، تاركا أمر البحث عن المعيار السليم لإجتهاد الفقه والقضاء- ومع ذلك فمن المحقق ان إتخاذ موقف معين، أو إلتزام سلوك بالذات، للإفصاح عن الإرادة لا يستتبع حتما ان تكون هذه الإرادة ضمنية، فمن صور السلوك فى بعض الفروض، ما قد يعتبر اسلوبا مباشرا مألوفا فى الإفصاح عن الإرادة، ويكون بهذه المثابة تعبيرا صريحا
(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني - جزء 2- ص 14 و15)
_______________

========================================
03-لشرح والتعليق
========================================
1 - يكون التعبير صريحا إذا كان المظهر الذى إتخذه- كلاما كان أو كتابة أو إشارة أو غير ذلك- مظهرا موضوعا فى ذاته للكشف عن الإرادة حسب المألوف عليه الااردة، ويكون بالكتابة فى اى شكل من اشكالها، ويكون بالإشارة المتداولة عرفا كإشارة الاخرس وهز الرأس أو الكنف ولو من غير الاخرس، ويكون التعبير الصريح اخيرا بإتخاذ أو موقف لا تدع ظروف الحال شكا فى دلالته على حقيقة المقصود، كعرض التاجر لبضائعه على الجمهور، وكوقوف سيارات الاجرة فى المواقف المعدة لها، وكوضع الة ميكانيكية لتأدية عمل معين، كل هذا يعتبر تعبيرا صريحا عن الإرادة.
ويكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا كان المظهر الذى إتخذه ليس فى ذاته موضوعا للكشف عن الإرادة، ولكنه مع ذلك لا يمكن تفسيره دون افتراض وجود هذه الإرادة، مثل ذلك الموعود بالبيع يتصرف فى العين الموعود ببيعها، فهذا دليل على انه قبل الوعد بالبيع، ولذلك يتصرف فى العين، والدائن يسلم سند الدين للمدين، فهذا دليل على انه اراد انهاء الدين ما لم يثبت عكس ذلك، ومن صدر له توكيل إذا نفذ الوكالة، وكان هذا دليلا علىانه قد قبله(1).
2 - التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفا، كما يكون بالفعل، وهذا فى الفقه الاسلامى وفى التشريعات العربية.
فلا يشترط- فى التعبير باللفظ- ان يكون بلفظ معين دون اخر، بل اى لفظ يدل على المعنى المقصود يجوز التعبير به عن الرضا، وهذا هو حكم الفقه الاسلامى وحكم القانون على سواء، لان العبرة فيها المعانى لا للالفاظ، ويشترط الفقه الاسلامى فى ذلك ان يكون اللفظ قاطعا فى دلالته
على الإيجاب أو القبول، ولا نرى مانعا من الاخذ بهذا الحكم فى القانون، اسوة بما نص عليه النقنين المدنى العراقى(م77/2).
ويجوز التعبير عن الإرادة بالإشارة المتداولة عرفا كتحريك الرأس عموديا للتعبير عن القبول، أو هز الكتف لتعبير عن الرفض، والتعبير عن الإرادة بالإشارة جائز فى التشريعات العربية من الاخرس وغير الاخرس على سواء، سواء اكان الاخرس يعرف الكتابة، أو لا يعرفها، وبهذا صرحت المادة 79 مدنى عراقى، اما فى الفقه الاسلامى فجمهور الفقهاء اجمعوا على ان التعبير بالإشارة يجوز للاخرس، سواء اكان الخرس أصليا منذ الولادة أو عأرضا طرأ بعدها وأصبح به الشخص معتقل اللسان، فالإشارة المعهودة للاخرس كالبيان باللسان، وإذا جاز التعبير عن الإرادة بالإشارة، فيجب ان تكون هذه الإشارة ممن يعبر بها ومفهومه فى العرف، وإلا فلا عبرة بها.
والتعبير بالكتاب كالخطاب جائز فى الفقه الاسلامى وفى القانون على سواء ، بحيث يجوز ان يعبر به الشخص عن إرادته، ويجوز ذلك لمن يستطيع النطق باللفظ، ولمن يكون اخرسا على سواء، ويغلب ان يتم التعاقد بين الغائبين بالكتابة.
اما التعبير عن الإرادة بالفعل، وهو ما عبرت عنه التشريعات العربية بنصها على ان التعبير عن الإرادة يكون "بإتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكا فى دلالته على حقيقة المقصود". كعرض التاجر سلعا فى واجهة متجره مبينا اثمانها عليها وهو إيجاب لبيعها، وفىالفقه الاسلامى اجاز جمهور الفقهاء التعبير عن الإرادة بالفعل فى غير عقد الزواج، طالما كان الفعل دالا على الرضا.
وكما يكون التعبير عن الإرادة صريحا قد يكون ضمنيا، فالتعبير الصريح هو الذى يفصح بذاته عن الإرادة حسب المألوف عند الناس (كبعت واشتريت). اما التعبير الضمنى، فهو تعبير عن الإرادة لا يفصح بذاته عنها، لكن يستنبط منه إتجاه هذه الإرادة، كما لو بقى المستأجر فى العين المؤجرة بعد إنتهاء مدة الإيجار بما يفهم منه انه يريد تجديد عقد الإيجار(2).
3 - التراضى على أصل العقد هو الأساس فى إنعقاده، ويلحق بأصل العقد جميع الامور الجوهرية التى لها موقع أساسى فى نظر العاقدين.
ويجب ان يكون التراضى على أصل العقد واضحا لا شك فيه، وذلك بأن يكون التعبير عنه وإلا عليه دلالة كافية.
قبل القانون جميع طرق التعبير عن إتفاق الإرادتين، متى توافرت فيها الدلالة الكافية، فيجوز ان يكون ذلك باللفظ أو بالكتابة أو بالإشارة المتداولة عرفا، كإيماء الرأس إلى الاسفل مثلا، أو بإتخاذ اى موقف لا تدع ظروف الحال شكا فى دلالته عل الإرادة الجازمة، كعرض البضائع مكتوبا عليها سعرها، فإنه يعبر من قبيل الإيجاب.
ويستوى فى الإشارة ان يكون الشخص المومئ قادرا على التكلم أو الكتابة أو غير قادر، كما يستوى فى الكتابة ان تكون بين حاضرين أو بين غائبين.
وكذلك يجوز ان يكون التعبير ضمنيا غير صريح، مالم ينص القانون أو يتفق الطرفان إتفاقا سابقا على لزوم كونه صريحا- كما لو عرض على شخص دار للإيجار فانتقل، أو عرض عليه شئ للبيع فتصرف فيه ببيع ونحوه، فالفعل منه يفسر بأنه مبنى على قبول ملحوظ من خلال هذه الأعمال، وهذا هو التعبير الضمنى.
والفارق المميز بين التعبيرين الصريح والضمنى، وهو ان يكون طريق التعبير مخصصا عرفا للدلالة عليه أو يكون هو الشائع المألوف فيه، بحيث لا يتبادر منه إلى الاذهان إلى هذه الدلالة، فإيماء الرأس إلى اسفل بعد إيجاب سابق فيه هذا التعبير الصريح عن القبول، ووقوف السيارة فى المواقف العامة المخصصة لها فيه هذا التعبير الصريح عن الإيجاب.
اما اكل الطعام المعروض، والإنتقال إلى الدار المعروضة للإيجار فليس عملا مخصصا عرفا للتعبير عن إيجاب أو قبول، وانما يستفاد ذلك منه إذا حصل بطريق الإقتضاء والإستلزام.
واما للسكوت المجرد اى الذى يصحبه عمل أو موقف مفسر، فالأصل القانونى فيه ان يكون تعبيرا عن الإرادة إيجابا ولا قبولا، لان الإرادة حركة، والسكوت سكون، اى ان الإرادة عمل إيجابى، والسكوت موقف سلبى- وهذا مبدأ مطرد بالنسبة إلى الإيجاب، لانه هو الإرادة المبتدأة التى تكون الشق الأول من العقد، فلابد من امر إيجابى يدل عليها.
اما بالنسبة إلى القبول، فإن السكوت قد يعتبر قبولا على سبيل الاستثناء، لان سبق الإيجاب قد يكون فى أحوال أو معاملات تجعل من السكوت دلالة على الرضى، اذ يكون الظاهر من الحال ان الموجه إليه التعبير لو لم يرضى لبادر إلى إظهار الرفض، وهذا ما يسمى بالسكوت الملابس.
وقد نص القانون السورى على هذه القابلية فى السكوت لان يكون قبولا، إذا كانت طبيعية المعاملة أو المعرف التجارى أو اى طرف اخر، تدل على ان الموجب لم يكن لينتظر تصريحا بالقبول فحينئذ يعتبر تاما إذا لم يرفض الإيجاب فى وقت مناسب.
وإعتبر القانون السكوت قبولا بصورة خاصة كقرينة قانونية فى التعبير عن الإرادة فى حالتين:
(1) إذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاقدين، واتصل بالإيجاب بهذا التعامل، كما لو كان الطرفان قد اعتادا ان يطلب احدهما من الاخر الغائب ان يرسل إليه البضائع فيرسلها، دون ان يؤذيه بالقبول، ففى هذه الحال إذا ارسل العميل كعادته طلبا وسكت الاخر، كان هذا قبولا.
(2) إذا تمخض الإيجاب لمنفعه من وجه اليه، ذلك لان عدم الرفض أو السكوت يفقد دلالته على القبول فى موقف فيه مجال للموازنة بين نفع وضرر، والمفروض فى مثل هذه الحال، ان الإيجاب يحمل نفعا محضا للموجه اليه، فعدم الرفض فيه دلالة كافية على القبول، كالإيجاب فى الاعارة والفقه الاسلامى يقرر بالنسبة للسكوت قاعدة مشهورة تقول: "ولا ينسب إلى ساكت قول، ولكن السكوت فى معرض الحاجة إلى البيان بيان"، (م 67 مجلة الأحكام العدلية) وهذه القاعدة تتلاقى مع المبدأ القانون العام فى السكوت، انه ليس تعبيرا، مع مستثنياته الانفة الذكر فهى تقبل إعتبار السكوت تعبيرا على سبيل الاستثناء، عندما تحفه ظروف ملابسة تجعل فيه هذه الدلالة(3).
4 - تقرر المادة 79 من النقنين المدنى العراقى ان التعبير عن الإيجاب أو القبول قد يكون بالمشافهة أو بالمكاتبة أو بالإشارة الشائعة الإستعمال ولو من غير الاخرس أو بالمبأدلة الفعلية الدالة على التراضى أو بإتخاذ اى مسلك اخر لا تدع ظروف الحال شكا فى دلالته على التراضى، ذلك ان الأصل فى التعبير عن الإرادة ان يكون بواسطة الالفاظ الموضوعة لذلك، وإذا كان الفقه الاسلامى يجعل من اللفظ اداة طبيعية عامة للتعبير عن الإرادة، فإنه ليس معنى هذا انه يشترط لذلك الفاظا معينة بذاتها، فكل لفظ يدل على إرادة العاقد دون لبس أو إبهام يكفى كوسيلة للتعبير عن الإرادة التى ينعقد بها العقد.
ومثل الالفاظ فى دلالتها الكتابة، فالقاعدة عندهم ان الكتاب كالخطاب على ان التعاقد عن طريق الكتابة يثير مسألة تحديد مجلس العقد أو تحديد زمان ومكان إنعقاد العقد.
وتقرر المادة المذكورة كذلك ان العقد ينعقد كذلك بالإشارة الشائعة الإستعمال (ولو من غير الاخرس)، وفى هذا خرج المشرع العراقى على ما يذهب إليه فقهاء المذهب الحنفى وجمهرة الفقهاء، واخذ بمذهب إليه فقهاء المذهب المالكى، وبيان ذلك ان جمهرة الفقهاء يذهبون إلى عدم إعتبار إشارة غير الاخرس، والسبب فى هذا ان الإشارة عندهم طريق استثنائى من طرق التعبير عن الإرادة اجيزت للضرورة، فيجب عن التوسع فيها، لان الضرورة
تقدر بقدرها، ولهذا قالوا ان الإشارة لا تعتبر الا إذا صدرت من اخرس، بل انهم ذهبوا إلى ان الاخرس إذا كان يحسن الكتابة، فلا تجوز عقوده الا بها لان الكتابة تعبير بالقلم- فهى كالنطق فى قوة الدلالة والإشارة اضعف منها ولا يصح العدول عن الدلالة القوية إلى الدلالة الضعيفة ما امكنت هذه وكانت فى الاستطاعة- اما اصحاب المذهب المالكى- فقد ذهبوا إلى ان غير الاخرس كالاخرس إذا فهم عنه بالإشارة، وكل لفظ أو إشارة فهم منها الإيجاب والقبول لزم بها البيع وسائر العقود، واوضح ان مذهب الامام مالك بساير فى هذه المسألة مقتضيات التعامل وحاجات للعصر، ولهذا اخذ به القانون المدنى العراقى.
كما تقرر المادة 79 من النقنين المدنى العراقى ايضا ان التعبير عن الإرادة قد يكون بإتخاذ اى مسلك اخر لا تدع ظروف الحال شكا فى دلالته على التراضى ينعقد به العقد، وبهذا قطع المشرع العراقى كل شك فى موقفه، وقرر مع فريق من الفقهاء ان اى مسلك لا تدع ظروف الحال شكا فى دلالته على التراضى ينعقد به العقد، وبهذا يصل إلى ما وصل إليه الفقه المدنى الغربى، ويترتب على هذا انه إذا عرض شخص على اخر شراء بضاعة بمبلغ معين، فقام من وجه الإيجاب برهنها أو بيعها أو التصرف المادى فيها فقد إعتبر عمله هذا قبولا إنعقد به عقد البيع(4).
___________________
(1) الوسيط - 1- الدكتور السنهوري - طبعة 1952- المرجع السابق - ص 125 وما بعدها ، وكتابه : الوجيز - المرجع السابق - ص 51 وما بعدها .
(2) نظرية الإلتزام في الشريعة والتشريعات العربية - الدكتور عبد الناصر العطار - المرجع السابق - ص 35 وما بعدها .
(3)   القانون المدني السوري - للاستاذ مصطفي الزرقا - المرجع السابق - ص 44 وما بعدها .
(4)   القانون المدني العراقي - الدكتور حسن القانوني - المرجع السابق

_______________

========================================
04-] التعليــــــق [
========================================
هذه المادة تقابل من نصوص المواد العربية السوري م93، الليبي م90، العراقي م77، السوداني م74، الكويتي م105 و 108، اللبناني م179.
وقد جاء عنها بالمذكرة الإيضاحية بأن "التفرقة بين التعبير الصريح والتعبير الضمني عن الإرادة ليست بمجردة من الأهمية العملية فقد يستلزم القانون أحياناً وقد يشترط المتعاقدون أنفسهم في بعض الفروض وجوب التعبير الصريح عن الإرادة لإبراز أهمية التصرف القانوني الذي يراد عقده. وبين مختلف المعايير التي تداولها الفقه في هذا الصدد يوجد معياران هما أكثر هذه المعايير ذيوعاً أولها يحتكم إلى فكرة المألوف وغير المألوف في أسلوبه أو طريقته ويرى أصحاب هذا المعيار أن التعبير يكون صريحاً إذا كان أسلوب الإفصاح عن الإرادة من الأساليب المألوفة ويكون على النقيض من ذلك ضمنياً إذا لم يكن أسلوب الإفصاح من بين الأساليب التي ألف استعمالها في هذا الشأن بحيث لا يتاح استخلاص دلالة التعبير في الصورة الأخيرة إلا من طريق الاستنتاج، أما المعيار الثاني ويراعى أن الفارق العملي بين هذين المعيارين ضئيل إن لم يكن معدوماً فالأسلوب المألوف في التعبير عن الإرادة هو في الوقت ذاته الأسلوب المباشر في حين أن الأسلوب غير المباشر ليس في الغالب بالأسلوب المألوف ومهما يكن من شيء فقد آثر المشروع ألا يفصل في المسألة بنص تشريعي تاركاً أمر البحث عن المعيار السليم لاجتهاد الفقه والقضاء ومع ذلك فمن المحقق أن اتخاذ موقف معين أو التزام سلوك بالذات للإفصاح عن الإرادة لا يستتبع حتماً أن تكون هذه الإرادة ضمنية. فمن صور السلوك في بعض الفروض ما قد يعتبر أسلوباً مباشراً مألوفاً في الإفصاح عن الإرادة ويكون بهذه المثابة تعبيراً صريحاً.

رد: الماده90مدنىالإثنين سبتمبر 12, 2022 10:09 am

نموذج عقد البيع المطبوع :
========================================
•            نموذج عقد البيع المطبوع : إذا أضاف المتعاقدان شرطاً في العقد المطبوع أو قاموا بإلغاء شرط وكتابة شرطاً آخر بخط اليد فيجب هنا تغيب الشرط المعدل أو المضاف بخط اليد على المكتوب لأن هذه الشروط تعبر تعبيراً واضحاًَ عن إرادة المتعاقدين وقد قضت محكمة النقض بأن "إذا استعمل المتعاقدان نموذجاً مطبوعاً للعقد وأضافا إليه - بخط اليد أو بأية وسيلة أخرى - شروطاً تتعارض مع الشروط المطبوعة وجب تغليب الشروط المضافة باعتبارها تعبر تعبيراً واضحاً عن إرادة المتعاقدين". (الطعن رقم 832 لسنة
48 ق جلسة 31/1/1983)
•              ولا يعد مخالفاً للنظام العام تعليق انعقاد العقد على التوقيع على المحرر المثبت له ، وقد قضت محكمة النقض بأن "وإن كان الأصل أن اشتراط الكتابة في العقود الرضائية إنما يكون لمجرد إثباتها إلا أنه ليس ثمة ما يمنع المتعاقدين من اشتراط تعليق انعقاد العقد على التوقيع على المحرر المثبت له، إذ ليس في هذا الاتفاق ما يخالف النظام العام، واستخلاص قصد المتعاقدين من هذا الشرط هو مما يستقل به قاضي الموضوع. إذن فمتى كان الواقع هو أن الطاعن أقام الدعوى على المطعون عليه يطالبه برد ما دفعه إليه من تأمين وبتعويضه عما لحقه من ضرر وما فاته من ربح من جراء فسخ العقد المقول بإبرامه بينهما، وكان الحكم إذ قضى برفض الدعوى في خصوص التعويض قد أقام قضاءه على أن من بين شروط المناقصة التي قبلها الطاعن أن التعاقد لا يتم بين الطرفين إلا بتوقيع الطاعن العقد الخاص بها وأنه هو الذي تخلف عن التأمين رغم التنبيه عليه مرتين من المطعون عليه بالحضور لهذا الغرض مما اضطر هذا الأخير إلى إلغاء المناقصة، وأن العقد لم يتم بين الطرفين، وأن الطاعن وهو المتسبب في عدم إتمامه لا يكون محقاً في طلب التعويض - متى كان الحكم قد أقام قضاءه على ذلك - فإن الطعن عليه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه يكون على غير أساس" (الطعن رقم 26 لسنة 19ق جلسة 29/3/1951)
•              الدعوى إلى التعاقد، فقد قضت محكمة النقض بأن "من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن طرح مناقصات التوريد وغير ذلك من البيانات الموجهة للجمهور أو الأفراد كالنشرات والإعلانات لا تعتبر إيجاباً وإنما مجرد دعوة إلى التفاوض والاستجابة لهذه الدعوى هي التي تعتبر إيجاباً. فالتقدم بعطاء ي مناقصة بالشروط المبينة فيها يعتبر إيجاباً ويتم التعاقد بقبول الجهة صاحبة المناقصة لهذا الإيجاب، أما إذا اختلف عنه زيادة أو نقصاً أو تعديلاً فإن العقد لا يتم ويعتبر مثل هذا القبول رفضاً يتضمن إيجاباً جديداً". (الطعن رقم 1696، 1865 لسنة 70ق جلسة 23/1/2001) وبأنه "إذا كان الحكم المطعون فيه قد أعتبر الشركة الطاعنة محتكرة للسيارات التي أعلنت عن إنتاجها والمعدة للاستعمال الخاص دون أن يبين بأسباب سائغة وجه اعتبارها من اللوازم الأولية للجمهور في هذا المجتمع، ورتب الحكم على ذلك أن الإعلان الموجه من تلك الشركة يعد إيجاباً بالبيع ملزماً لها، وأن طلب حجز السيارة المقدم من المطعون ضده الأول إلى الشركة الموزعة يعتبر منه قبولاً للإيجاب الصادر من الشركة المنتجة، وأن العقد الذي تم بناء على ذلك يكون من عقود الإذعان ولا يمنع من انعقاده ما ورد بطلب الحجز من شرط تعسفي أهدرته المحكمة، وبذلك حجب الحكم نفسه عن بحث ما تمسكت به الشركة الطاعنة من أن ما صدر منها لا يعدو أن يكون دعوة التي التعاقد وأن طلب حجز السيارة المقدم إلى الشركة الموزعة هو الذي يعتبر إيجاباً وكذلك عن بحث ما إذا كان هذا الإيجاب قد صادفه قبول انعقد به عقد بيع السيارة موضوع النزاع - فإنه يكون مشوباً بقصور في التسبيب أدى به الخطأ في تطبيق القانون." (الطعنان رقما 396، 398 لسنة 37ق جلسة 12/3/1974)
•              ونطق الشخص بالشهادتين كاف لاعتباره مسلماً دون حاجة لإعلان هذا الإسلام رسمياً أو اتخاذ أي إجراء لاعتباره مسلماً ، وقد قضت محكمة النقض بأن " المستقر في قضاء هذه المحكمة أن الاعتقاد الديني من الأمور التي تبنى الأحكام فيها على الأقوال بظاهر اللسان، والتي لا يجوز لقاضي الدعوى أن يبحث في جديتها ولا في بواعثها أو دواعيها، وإن نطق الشخص بالشهادتين كافٍ في اعتباره مسلماً شرعياً ومعاملته معاملة المسلمين وسريان أحكام الإسلام عليه بدون حاجة إلى إعلان هذا الإسلام رسمياً أو إتخاذ أي إجراء آخر لاعتباره في عداد المسلمين، وبالتالي فإنه لا مساغ لما يستوجبه الطاعن من شهر الإسلام على النموذج الذي قدمه وتوثيقه والتصديق عليه من الجهات الإدارية لأنها إنما يقصد بها مجرد تيسير الإثبات لمن يطلبه دون أن تخل بحرية العقيدة الدينية فتضفي عليها شكلية معينة أو تحول دون من يبتغي الإسلام ديناً من سلوك أية وسيلة أخرى يرى فيها غناء " (الطعن رقم 27 لسنة 45 جلسة 1/3/1978)

========================================
12-•       وقد يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً :
========================================
•            وقد يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً : ويكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا كان المظهر الذي اتخذه ليس في ذاته موضوعاً للكشف عن الإرادة، ولكنه مع ذلك لا يمكن تفسيره دون أن يفترض وجود هذه الإرادة مثل ذلك أن يتصرف شخص في شيء ليس له ولكن عرض عليه أن يشتريه فذلك دليل على أنه قبل الشراء إذ يتصرف تصرف المالك، وكالموعود بالبيع يرتب حقاً على العين الموعود بيعها، وكالدائن يسلم سند الدين للمدين فهذا دليل على أنه أراد انقضاء الدين ما لم يثبت عكس ذلك، وكالمستأجر يبقى في العين المؤجرة بعد نهاية الإيجار ويصدر منه عمل يفهم على أنه يراد به تجديد الإيجار (أنظر م599) وكالوكيل يقبل الوكالة بتنفيذها ، وكمدير ملعب يعد للتمثيل رواية عرضها مؤلف عليه (السنهوري - بند 148)
وقد قضت محكمة النقض بأن "إذا كان كل ما قاله الحكم لإثبات الهبة أن المورث قد فتح حساباً خاصاً في البنك لولديه أودع فيه باسمهما المبلغ المتنازع عليه وأنه فتح هذا الحساب الخاص مع وجود حساب باسمه هو في ذات البنك. فهذا الذي قاله الحكم ليس فيه ما يدل على صدور إيجاب بالهبة من المورث لأن نية الهبة لا تفترض. وفعل الإيداع ليس من شأنه بمجرده أن يفيدها إذ هو يحتمل احتمالات مختلفة لا يرجع أحدها إلا بمرجع." (نقض مدني 8 أبريل سنة 1948 مجموعة عمر 5 رقم 298 ص590) وبأنه " مجرد السكوت عن استعمال الحق في طلب الفسخ فترة من الزمن رغم العلم بقيام موجبه لا يعتبر نزولاً عن الحق، إلا أنه إذا اتخذ صاحب الحق مع سكوته موقفاً لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على قصد النزول، كان هذا تعبيراً ضمنياً عن إرادة النزول عن الحق عملاً بالمادة 90 من القانون المدني" (الطعن رقم 691 لسنة 68 ق جلسة 8/11/2000) وبأنه " من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياً ومؤثراً في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة، إذ يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه، ومؤدى ذلك أنه إذا طرح على المحكمة دفاع كان عليها أن تنظر في أثره في الدعوى. فإن كان منتجاً فعليها أن تقدر مدى جديته حتى إذا ما رأته متسماً بالجدية مضت إلى فحصه لتقف على أثره في قضائها، فإن هي لم تفعل كان حكمها قاصراً لما كان ذلك وكان الثابت في الأوراق أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الاستئناف بدفاع حاصله أن المطعون ضدها الثانية وردت مقدم ثمن الأرض موضوع الدعوى الذب تسلمته منها ومقداره 375 ألف جنيه إلى هيئة المجتمعات العمرانية الجديدة إعمالاً للقانون رقم 143 لسنة 1981 في شأن الأراضي الصحراوية. بما مفاده أن الهيئة الأخيرة بقبولها مقدم الثمن المشار إليه تكون قد وافقت على بيع الأرض إلى الطاعنة وكان من شأن هذا الدفاع لو فطنت إليه المحكمة تغيير وجه الرأي في الدعوى. إذ أن مؤداه انعقاد البيع محل النزاع، وكان الحكم المطعون فيه قد التفت عن تناول هذا الدفاع الجوهري بما يقتضيه من البحث، ووقف منه عند حد القول "أن هيئة المجتمعات العمرانية الجديدة بوصفها إحدى الجهات المختصة قانوناً لم توافق على هذا التصرف" دون أن يقول كلمته في إدعاء الطاعنة آنف البيان، لما كان ما تقدم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد ران عليه قصور مبطل فضلاً عن إخلاله بحق الدفاع" (الطعن رقم 2183 سنة 61ق جلسة 29/5/1997) وبأنه "إسقاط الحق بوصفه تعبيراً عن إرادة صاحبه في التخلي عن منفعة يحميها القانون أو ينهي عنها لا يكون إلا صريحاً أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على قصد الإسقاط حسبما تقضي بذلك المادة 90 من القانون المدني وعلى ذلك فإن سكوت المؤجر عن استخدام حقه في طلب فسخ عقد الإيجار لمخالفة المستأجر للشرط المانع من التنازل الوارد به لا يعد قبولاً ينطوي على النزول عن ذلك الحق لانتفاء التلازم بين هذا الموقف السلبي والتعبير الإيجابي عن الإرادة" (28/6/1997 طعن 7862 لسنة 66ق). وبأن "المقرر - في قضاء هذه المحكمة - إن إسقاط الحق بوصفه تعبيراً عن إرادة صاحبه في التخلي عن منفعة مقررة يحميها القانون لا يكون إلا صراحة أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود منه" (16/7/1992 طعن 1150 لسنة 51 قضائية - م نقض م - 43 - 948). وبأنه "تقدير الأدلة على قيام أحد طرفي العقد بالتنازل ضمناً عن حق من الحقوق التي يرتبها له العقد هو من مطلق سلطان محكمة الموضوع، وحسب تلك المحكمة أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله دون أن تكون ملزمة بتتبع حجج الخصوم ومستنداتهم والرد عليها استقلالاً مادام قيام الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها فيه الرد الضمني المسقط لتلك الحجج والمستندات" (الطعن رقم 584 لسنة 54ق جلسة 12/12/1984) وبأنه "المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النزول الضمني عن الحق المسقط له يجب أن يكون بقول أو عمل أو إجراء دال بذاته على ترك الحق دلالة لا تحتمل الشك وهو ما لا يتحقق في مجرد تأخير دفع المدين ببطلان إجراءات البيع والمزاد وسكوته عليه وعدم اعتراضه زهاء ما يقرب من سبع سنين" (الطعون أرقام 1747، 1748، 1758 لسنة 51ق جلسة 20/11/1983) وبأنه "إذا أنذر أحد الشركاء شريكه في الأطيان مكلفاً إياه أن يسلمه نصيبه مفرزاً وإلا كان ملزماً بإيجاره على أساس مبلغ معين، واستخلصت المحكمة استخلاصاً سائغاً من عبارة الإنذار صدور إيجاب من معلنه بتأجير أطيانه للمعلن إليه بالسعر المبين بالإنذار في حالة تأخره عن التسليم في الموعد المحدد به، كما استنتجت قبول المعلن إليه لهذا الإيجاب قبولاً ضمنياً من سكوته عن الرد على ما تضمنه الإنذار، ومن استمرار وضع يده على الأطيان المشتركة - ومنها أطيان المعلن - مدة ثلاثة سنوات، وكانت المحكمة في ذلك كله لم تخرج عن ظاهر مدلول عبارة الإنذار، فإنها في استنتاجها القبول الضمني للإيجاب من هذه القرائن التي من شأنها أن تنتجه لا تكون قد خالفت القانون" (الطعن رقم 201 لسنة 17ق جلسة 21/4/1949)


========================================
13-•       وقد يكون السكوت تعبيراً عن القبول :
========================================
•            وقد يكون السكوت تعبيراً عن القبول : الأصل أن السكوت لا يعد تعبيراً عن الإرادة، وذلك لأنه لا يمكن الوصول إلى الإرادة، مما يدعو إلى التشكك فيما إذا كان من سكت عن التعبير قد وافق أم لم يوافق. إذ لا ينسب إلى ساكت قول. ولما كان الإيجاب بالتعاقد يستلزم إتخاذ موقف إيجابي، فلا يتصور أن يكون السكوت، وهو عمل سلبي، إيجاباً على الإطلاق. ومع ذلك فإن من الحالات ما قد ينسب فيها قول لمن يسكت عن الكلام، وبالتالي يعد السكوت تعبيراً عن الإرادة، فالسكوت في معرض الحاجة بيان، كما قيل. وإن كانت تلك الحالات تتعلق بالقبول فقط. وهي حالات تلابسها ظروف معينة من شأنها أن تحمل على القول باعتبار السكوت قبولاً (الدكتور عبد الرازق حسن فرج - دور السكوت في التصرفات القانونية - دراسة مقارنة - 1980- ص101 وما بعدها)
وقد قضت محكمة النقض بأن "إذا أنذر أحد الشركاء شريكه في الأطيان مكلفاً إياه أن يسلمه نصيبه مفرزاً وإلا كان ملزماً بإيجاره على أساس مبلغ معين واستخلصت المحكمة استخلاصاً سائغاً من عبارة الإنذار صدور إيجاب من معلنه بتأجير أطيانه للمعلن إليه بالسعر المبين بالإنذار في حالة تأخره عن التسليم في الموعد المحدد به كما استنتجت قبول المعلن إليه هذا الإيجاب قبولاً ضمنياً من سكوته عن الرد على ما تضمنه الإنذار ومن استمرار وضع يده على الأطيان المشتركة ومنها أطيان المعلن مدة ثلاث سنوات وكانت المحكمة في ذلك كله لم تخرج من ظاهر مدلول عبارة الإنذار فإنها في استنتاجها القبول الضمني للإيجاب من هذه القرائن التي من شأنها أن تنتجه لا تكون قد خالفت القانون (نقض 21/4/1949 جـ2 في 25 سنة ص832) وبأنه "الإقرار شرعاً هو إخبار الإنسان عند ثبوت حق لغيره على نفسه، والسكوت في بعض المواقع يجعل الساكت مقراً بالحق بسكوته عنه كما يجعل المتكلم مقراً بالحق بكلامه وإن خالف القاعدة الفقهية القائلة لا ينسب لساكت قول، ومن بينها لو هنأ الناس الزوج بزواجه فسكت لزمه الزواج وليس له نفيه بعد أن أقر به لما كان ذلك فإن ما خلص إليه الحكم من إقرار ضمني صدر من المتوفى بحصول زواجه من المطعون عليها السادسة في سنة 1976 استقاه من مصاحبته لها إلى مجمع البحوث الإسلامية وتقريرها ذلك في مواجهته وقبوله له ليس فيه ما يعاب" (الطعن رقم 27 لسنة 45ق جلسة 1/3/1978) وبأنه "الإقرار كما يكون باللفظ الصريح يجوز - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يستفاد من دلالة التعبير أو من السكوت في بعض المواضع التي يعتبر الساكت فيها مقراً بالحق بسكوته استثناء من قاعدة ألا ينسب لساكت قول ومنها سكوت الوالد بعد تهنئة الناس له بالولد بعد ولادته، فقد اعتبر سكوته في هذه الحالة إقراره منه بأنه ابنه فليس له أن ينفيه بعد ذلك، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه في مقام التدليل على ثبوت نسب المطعون عليها من أمها المتوفاة يتفق وصحيح القواعد الشرعية المعمول بها في فقه الحنفية ذلك أنه حصل في ظروف قيد ميلادها باعتبارها ابنة المتوفاة، وتقديم الأخيرة طلبها لاستخراج صورة من هذا القيد في اليوم التالي لإجرائه وتسلمها المستخرج موضحاً به أنها والدة البنت المقيدة وعدم اعتراضها على ذلك، إقرار المتوفاة بأمومتها للمطعون عليها، وهو تحصيل صحيح شرعاً لجواز الاستدلال على ثبوت البنوة بالسكوت المفسح عن الإقرار به" (الطعن رقم 17 لسنة 46ق جلسة 22/2/1978) وبأنه "إذ كان لمحكمة الموضوع سلطة تقدير الظروف الملابسة التي قد تحيط بالسكوت وتجعله دالاً على القبول، إلا أنها تلتزم بأن تورد الأسباب السائغة التي تقيم قضاءها وألا تدع دفاعاً للخصوم قد يتغير به وجه الرأي في هذا التقدير دون أن تجيب عليه بأسباب خاصة" (21/6/1984 الطعن رقم 748 لسنة 46ق جلسة 21/6/1984) وبأنه "العقد يتم بمجرد أن يتبادل طرفاه التعبير عن إرادتين متطابقتين لإحداث أثر قانوني على إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو زواله في خصوص موضوع معين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاده وكان هذا التعبير كما يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة عرفاً يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود لا يمنع من تمام العقد احتفاظ المتعاقدين بمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد دون أن تشترط أن العقد لا يتم عند عدم الاتفاق عليها لما كان ذلك وكان الثابت أن الطاعن تمسك بصحيفة الاستئناف وما قدمه من مذكرات أمام محكمة الموضوع أن العقد بشأن الأرض مثار النزاع قد انعقد بينه وبين الجمعية التي يمثلها المطعون ضده الرابع بصفته بالتقاء الإيجاب مع القبول على احتفاظه بها في تاريخ سابق على الخطاب المؤرخ 17/12/1981 باعتباره عضواً بها وأن هذا الخطاب ليس إلا متمماً لهذا الاتفاق بعد انعقاده بشأنها وكيفية استلامه لها ولا يحمل في طياته إيجاباً جديداً في هذا الشأن إلا أنها لم تلزمه وسوفت في تسليمها إليه وهو ما يؤكده مبادرته بسداد كافة أقساط الثمن في مواعيد استحقاقها لدى البنك الذي اتفق على السداد لديه لحسابها وعلى ذمة ذلك فإن ما أورده الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه في معرض قيام العلاقة التعاقدية بشأن تلك الأرض من أن هذا الخطاب هو مرحلة إيجاب حدد ميعاد القبول فيه بالاتصال بمدير الجمعية برج العرب بصفة شخصية وإذ تخلف عن ذلك طيلة خمس سنوات بما يكون معه الميعاد المحدد للقبول قد انقضى ومن ثم أصبح الإيجاب غير ملزم وخلص من ذلك إلى النتيجة التي انتهت إليها وأطرح بهذا القضاء ما تمسك به الطاعن في شأن انعقاد العقد ودلالة سداده لأقساط الثمن في هذا الصدد وما يفيده عن تعبير عن حقيقة المقصود في شأنه فإنه يكون قد أخل بالرد على دفاع جوهري من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيباً بالقصور (نقض 29/11/1955 طعن 286 س 61ق، نقض 28/10/1993 طعن 3216 س 58ق، نقض 22/12/1992 طعن 666 س58 ق، نقض 22/12/1992 طعن 666 س58 ق، نقض 12/5/1992 طعن 2467 س 58 ق، نقض 12/5/1991 طعن 1622 س 55 ق، نقض 8/1/1986 طعن 2200 س 54 ق، نقض 18/12/1985 طعن 67 س 55 ق.)

========================================
06-•       نظرية الإرادة الظاهرة :
========================================
•            نظرية الإرادة الظاهرة : تقف هذه النظرية لدى المظهر الخارجي فقط، فتعتد بالإرادة الظاهرة، إذ ينعقد بها العقد. ولا يمكن الاحتجاج بمخالفة هذه الإرادة للإرادة الباطنة. ويرجع ذلك إلى أن المتعاقد الآخر قد اطمأن إلى التعبير الذي صدر في هذه الحالة. فلا يجوز العدول عنه عن طريق محاولة الكشف عن الإرادة الباطنة والتمسك بها، لأن في هذا إخلالاً بمبدأ الثقة المشروعة بالنسبة لمن اعتمد على التعبير الخارجي للإرادة. (العدوي بند 60)

========================================
07-•       نظرية الإرادة الباطنة :
========================================
•            نظرية الإرادة الباطنة : تقوم هذه النظرية على أنه ينبغي الاعتداد بالإرادة الحقيقية، فهي وحدها التي يمكن أن يقوم عليها العقد، وهي وحدها التي يمكن أن تلزم الشخص. وما التعبير عنها إلا وسيلة للإفصاح والكشف عما تنطوي عليه وهذا يستلزم ألا يعتد به إلا في الحدود التي يتطابق فيها مع الإرادة الحقيقية. فإذا لم يتفق التعبير (الإرادة المعلنة) مع الإرادة الباطنة فلا يعتد به وتكون العبرة بالإرادة الحقيقية، فهي التي يعتد بها، سواء عند إبرام العقد أم عند تفسيره. (جلال العدوي - مرجع سابق بند 64- توفيق فرج- مرجع سابق).

========================================
08-•       موقف المشرع المصري :
========================================
•            موقف المشرع المصري : إذا كان القانون المصري يعتد الإرادة الباطنة تمشياً عن اتجاه القانون الفرنسي، ومع الشريعة الإسلامية كذلك فإنه لا يعتد بها بصفة مطلقة، وإنما يعتد بالإرادة الظاهرة في بعض الأحيان حتى يخفف من نتائج الأخذ بالإرادة الباطنة. ففي صدد انعقاد العقد يعتد المشرع بالإرادة الحقيقية للطرفين. وكذلك الشأن في صدد تفسيره إذا كان هناك محل لهذا التفسير. ومع ذلك فإنه ساير ما طرأ من تطور من حيث التخفيف من مذهب الإرادة الباطنة، تمشياً مع مقتضيات الحياة الاجتماعية، ومع المظهر الاجتماعي للعقد، واستقرار التعامل. ولهذا نجد أنه لا يعتد، في بعض الحدود، الإرادة الباطنة، ويجعل للإرادة الظاهرة دوراً في إبرام العقد وفي تفسيره عند وضوح عبارته، فينص على أنه "إذا كانت عبارة العقد واضحة، فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة المتعاقدين. (العدوي - الالتزام - مرجع سابق)
وقد قضت محكمة النقض بأن "صورية البيع التدليسية تثبت بالقرائن في حق كل من مسه هذا التدليس ولو كان طرفاً في العقد فإذا توافرت القرائن المثبتة للتدليس والاحتيال على استصدار هذا العقد صورياً واقتضت محكمة الموضوع مع ذلك ممن صدر منه العقد وجود مبدأ ثبوت بالكتابة كما تحقق الصورية التي يقول بها، كان حكمها خاطئاً وجاز لمحكمة النقض عند نقضها الحكم أن تستخلص ثبوت هذه الصورية التدليسية من الأوراق والتحقيقات التي كانت معروضة على محكمة الموضوع." (الطعن رقم 87 لسنة 4ق جلسة 18/4/1935) وبأنه "المادة 339 من القانون المدني تجيز للبائع أن يثبت بكافة الطرق، ومنها البينة والقرائن، أن العقد لم يكن بيعاً باتاً وإنما هو - على خلاف نصوصه - يستر رهناً حيازياً، فإذا ادعى المستأنف أن العقد الذي صدر منه في صورة بيع لم يكن إلا استدانة بفائدة ربوية مضمونة برهن تأميني أفرغ في قالب بيع بات اقترن به تأجير العين له، وكذلك إقرار من العاقد معه برد العين إليه في الأجل المحدد وبالقيمة المتفق عليها في العقد، ثم أخذت محكمة الدرجة الأولى بدعواه وبينت الأدلة والقرائن التي استندت إليها، ولكن محكمة الاستئناف رغم تمسكه بدعواه هذه وطلبه إجراء التحقيق لإثباتها، لم تأخذ بها متعللة في قضائها بأن محل ذلك أن يكون العقد قد اشتمل على شرط الاسترداد وإلا فلا يمكن إثبات عكس الوارد به بغير الكتابة، فقضاؤها بذلك مخالف لحكم المادة 339 السابقة الذكر." (الطعن رقم 70 لسنة 6ق جلسة 4/3/1937) وبأنه "لا يقدح في الحكم أنه قد أجاز إثبات الصورية بين المتعاقدين بغير الكتابة، مادام أن إخفاء الرهن وراء بيع وفاء هو غش وتحايل على القانون للتوصل إلى تملك الأطيان بغير اتخاذ الإجراءات التنفيذية وبثمن بخس، والصورية التي يكون هذا هو الغرض منها جائز إثباتها بين المتعاقدين بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة والقرائن." (الطعن رقم 12 لسنة 14 ق جلسة 25/5/1944) وبأنه "وإن كان من المسلم أن المادة 339 من القانون المدني قد أطلقت للخصوم الحرية في إثبات الاحتيال على إخفاء الرهن في صورة البيع بجميع طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن دون تقيد بالعبارات والصيغ لمكتوبة في العقود، فإنه من المقرر أيضاً أنه لا قيد على حق قاضي الموضوع في تغليب معنى العقد الظاهر على غيره ولا في تغليب غيره عليه بناء على ما يستبينه من القرائن المؤدية إلى ما انتهى إليه، ولا رقابة لمحكمة النقض عليه في ذلك متى لم يكن ثمة تحريف للوقائع ولا مسخ لمدلول الأوراق." (الطعن رقم 48 لسنة 15ق جلسة 17/1/1946)
وقد قضت محكمة النقض أيضاً بأن "المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه ليس في القانون ما يحول دون التمسك بطلب بطلان التصرف أو صوريته بعد الإخفاق في الإدعاء بتزوير الورقة المثبتة لهذا التصرف لاختلاف نطاق ومرمى كل من الطعنين عن الآخر، إذ يقتصر الأمر في الادعاء بالتزوير على إنكار صدور الورقة من المتصرف دون التعرض للتصرف ذاته من حيث صحته وبطلانه، فإذا ما ثبت للمحكمة فساد الإدعاء بالتزوير وصحة إسناد التصرف إلى المتصرف، فإن ذلك لا يقضي بطريق اللزوم أن يكون هذا التصرف صحيحاً وجدياً. كما أنه من المقرر أيضاً أنه متى تمسك البائع أمام محكمة الموضوع بأن المشتري لم يوف كامل الثمن المستحق في ذمته فإن الحكم يكون قد خالف القانون إذا قضى بصحة العقد دون أن يقيم الدليل على وفاء المشتري بكامل الثمن، كما أنه يكون قد عاره قصور في التسبيب إذا لم يرد على دفاع البائع في هذا الخصوص. وأن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هذا الدفاع جوهرياًَ ومؤثراً في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة إذا يعتبر ذلك الإغفال قصوراً في أسباب الحكم الواقعية بما يقتضي بطلانه. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض ما تمسك به الطاعن من بطلان عقد البيع المؤرخ 17/4/1980 للغش والتدليس على سند من سبق القضاء بصحة ذلك العقد على أثر الإخفاق في الإدعاء بتزويره، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، وقد حجبه ذلك عن تحقيق الدفع سالف البيان ليستبين جلية الأمر فيه، وإذ كان الثابت بالأوراق أيضاً أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بعدم تنفيذ العقد سالف الإشارة إليه لعدم سداد المشتري كامل الثمن الوارد به، وكان الحكم المطعون فيه لم يعرض لهذا الدفاع إيراداً له ورداً عليه مع أنه دفاع جوهري قد يتغير بتحقيقه وجه الرأي في الدعوى، فإنه يكون مشوباً بمخالفة القانون والقصور بما يوجب نقضه." (الطعن رقم 2012 لسنة 64ق جلسة 27/1/2004) وبأنه "من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الوارث يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان في ظاهره بيعاً منجزاً إلا أنه في حقيقته يخفي وصية إضراراً بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث فيعتبر آنذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثه التي قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العام ويكون له إثبات الصورية التي تمس حقه في الميراث بكافة طرق الإثبات. لما كان ذلك، وكان الطاعنان قد تمسكا أمام محكمة الموضوع بصورية عقد البيع سند الدعوى صورية نسبية وأنه قصد به الإضرار بحقهما في الميراث وطلبا إحالة الدعوى للتحقيق وكان الحكم المطعون فيه قد أطرح هذا الدفاع وخلص إلى رفض الصورية استناداً إلى ما أورده (أن هذا يتعارض مع ما قرراه في الدعوى رقم 12270 لسنة 1990 مدني كلي شبين الكوم من أن مورثهما قد باع لهما العقارين محل النزاع) في حين أن تمسكهما بالصورية النسبية يتضمن في ذاته إقراراً بأن الأعيان المبيعة موضوع هذا العقد لازالت على ذمة المورث حتى وفاته وهو إقرار لاحق لصدور الحكم الصادر لصالحهما بصحة ونفاذ العقد الصادر لهما من ذات المورث عن الأرض نفسها مما يعيب الحكم بالفساد في الاستدلال والإحلال بحق الدفاع ويوجب نقضه." (الطعن رقم 4946 لسنة 64ق جلسة 8/3/2004) وبأنه "التملك بوضع اليد المكسب للملكية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - واقعة مادية مستقلة متى توافرت شرائطها القانونية وأنها تكفي بذاتها في هذا الشأن وليس ثمة ما يمنع مدعي التملك بهذا السبب من أن يستدل بعقد شرائه غير المسجل على انتقال حيازة العين المراد تملكها بهذا الطريق إليه والأخذ به كقرينة على توافر نية التملك لديه، وأن المشتري يعتبر من الغير في أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مشترٍ آخر، وله وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدني أن يثبت صورية العقد الذي أضر به بطرق الإثبات كافة ولو كان العقد المطعون فيه مسجلاً، فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصوري عقداً جدياً، كما أن التسجيل لا يكفي لنقل الملكية بل لابد أن يرد على عقد جدي. لما كان ذلك، وكان الطاعنون قد تمسكوا أمام محكمة الاستئناف بأنهم تملكوا الأرض محل النزاع بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية بعد شرائهم لها بعقدي بيع ابتدائيين مؤرخين 25/8/1971 صادرين من مورث المطعون ضدهم - عدا الأخير - وبأن عقد البيع المسجل سند المطعون ضدهم سالفي الذكر الصادر لهم من نفس البائعة عقد صوري وطلبوا إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات الصورية وإثبات وضع يدهم بنية التملك منذ عام 1971، وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع إيراداً له ورداً عليه ولم يقسطه حقه ويفطن لدلالته مع أنه دفاع جوهري من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإنه يكون مشوباً بقصور يبطله ويوجب نقضه." (الطعنان رقما 871، 1024 لسنة 72ق جلسة
11/5/2004) وبأنه "المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن أسباب الحكم تعتبر مشوبة بالفساد في الاستدلال إذا انطوت على عيب يمس سلامة الاستنباط ويتحقق ذلك إذا استندت المحكمة في اقتناعها إلى أدلة غير صالحة من الناحية الموضوعية للاقتناع بها أو إلى عدم فهم العناصر الواقعية التي تثبت لديها أو وقوع التناقض بين هذه العناصر كما في حالة عدم اللزوم المنطقي للنتيجة التي انتهت إليها المحكمة بناء على تلك العناصر التي ثبتت لديها، وأنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات من شأنها التأثير في الدعوى، وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عنها كلها أو بعضها مع ما قد يكون لها من الدلالة، فإنه يكون مشوباً بالقصور. لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنتين تمسكتاً أمام محكمة الموضوع بصورية تصرف المطعون ضده التاسع والمرحوم ........ في الأطيان محل العقد المؤرخ 8/11/1978 تأسيساً على أن هذا التصرف المرتبط بتصرفات صورية أخرى هو في حقيقته وصية مضافة إلى ما بعد الموت من مورثهما المرحوم ........ إلى ولديه القاصرين تحايلاً على قواعد الإرث، وطلبتا إحالة الدعوى إلى التحقيق أو ندب خبير لإثبات هذه الصورية. ومن ثم فإن الطاعنتين وإن لم تكونا من أبناء المطعون ضده التاسع أو ورثة المرحوم ........ البائعين لثلثي الأرض موضوع عقد البيع المؤرخ 8/11/1978 إلى القاصرين ........ و ........ إلا أن ذلك لا يكفي بذاته وبطريق اللزوم العقلي لنفي مصلحتهما في الطعن بالصورية على ذلك التصرف في ضوء ما أبدياه من تفسير لكيفية وظروف إجرائه وإظهار لحقيقته وارتباطه ببيوع أخرى صورية تمت فيما بين نفس أطراف عقد البيع سالف البيان وفي وقت معاصر له. على النحو الوارد بوجه النعي. وهي أمور لو صحت لكان من شأنها نقص ملكية مورثهما بمقدار المساحة المتصرف فيها من أخويه إلى ولديه القاصرين - أخوي الطاعنتين - للزعم بتصرفه بدوره دون ثمن فيها يملك وبذات المقدار إلى الأولاد الذكور لأخويه بموجب البيوع الأخرى الصورية مما يؤدي إلى الإضرار بحق الطاعنتين في الميراث. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ولم يفطن لحقيقة الطعن بالصورية ومرماه، والتفت عن المستندات المقدمة من الطاعنتين تدليلاً عليه وقضى برفضه على سند من عدم وجود مصلحة لهما في إبدائه لأنهما ليستا من ورثة البائعين المطعون في تصرفهما فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون. وإذ حجبه هذا الخطأ عن بحث ذلك الدفاع، والرد على طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق أو ندب خبير لإثبات الطعن بالصورية حال أنه طلب جوهري قد يتغير به إن صح - وجه الرأي في الدعوى. فإنه يكون معيباً أيضاً بقصور يبطله ويوجب نقضه." (الطعن رقم 1524 لسنة 64 ق جلسة 25/5/2004)

رد: الماده90مدنىالإثنين سبتمبر 12, 2022 10:10 am

تعريف الإيجاب :
========================================
•            تعريف الإيجاب : الإيجاب تعبير بات عن الإرادة، يعرض فيه شخص على آخر التعاقد على أسس أو بشروط معينة. ومن هذا نتبين أن الإيجاب إنما هو تعبير عن الإرادة. هذا التعبير هو الخطوة الأولى إلى التعاقد، بحيث يتم العقد إذا اقترن به قبول الجانب الآخر الذي وجه إليه. ولا يلزم أن يرد هذا التعبير في صورة معينة، فقد يكون باللفظ أو بالكتابة، كما قد يكون بالإعلان والنشر، أو بالإشارة المبينة عن الإرادة، أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على المقصود، كما هو الشأن بالنسبة لسيارات الأجرة التي تقف في أماكن معينة، أو بالنسبة لقائمة أسعار الطعام التي تعلق على أبواب المطاعم، أو للسلع التي تعرض في واجهات المحلات التجارية مع بيان أسعارها. إذ يكون لأي شخص أن يركب تلك السيارة بالأجر المحددة طبقاً للتعريفة المعلومة فيتم عقد نقل، أو أن يتناول الطعام في المطعن بالثمن المعلن عنه في القائمة، أو يشتري السلعة بالثمن المعلن عليها. (العدوي - مرجع سابق - الالتزام - وأنظر السنهوري - مرجع سابق)
وقد عرفت محكمة النقض الإيجاب بأنه "هو العرض الذي يعبر به الشخص الصادر منه، على وجه حازم، عن إرادته في إبرام عقد معين، بحيث إذا اقترن به قبول مطابق له، انعقد العقد." (نقض في 19/6/1969 طعن رقم 323 ص35 ق).
وقد قضت محكمة النقض بأن "الإيجاب - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو العرض الذي عبر به الشخص على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول مطابق له انعقد العقد ولا يجوز بعد ذلك لأي من الطرفين بإرادته المنفردة التنصل منه أو التحلل من آثاره." (الطعن رقم 2557 سنة 66ق جلسة 18/4/1998). "الإيجاب وعلى ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة هو العرض الذي عبر به الشخص على وجه جازم عن إرادته في إبرام عقد معين بحيث إذا ما اقترن به قبول انعقد العقد وأن استخلاص ما إذا كان الإيجاب باتاً يدخل في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع مادام هذا الاستخلاص سائغاً ومستمداً من عناصر تؤدي إليه من وقائع الدعوى أما تكييف الفعل المؤسس عليه طلب صحة ونفاذ العقد بأنه إيجاب بات أو نفي هذا الوصف عنه فهو من المسائل التي يخضع فيها قضاء الموضوع لرقابة محكمة النقض" (الطعن رقم 3103 سنة 58 جلسة 16/11/1994).

========================================
10-•       ويكون التعبير عن الإرادة صريحاً
========================================
•            ويكون التعبير عن الإرادة صريحاً : ويكون التعبير عن الإرادة صريحاً إذا كان المظهر الذي اتخذه - كلاماً أو كتابة أو إشارة أو نحو ذلك - مظهراً موضوعاً في ذاته للكشف عن هذه الإرادة حسب المألوف بين الناس. فالتعبير الصريح قد يكون بالكلام، وذلك بإيراد الألفاظ الدالة على المعنى الذي تنطوي عليه الإرادة، وقد يؤدي اللسان هذه الألفاظ مباشرة وقد يؤديها بالواسطة كالمخاطبة التليفونية وكإيفاد رسول لا يكون نائباً، وقد يكون التعبير الصريح بالكتابة في أي شكل من أشكالها، عرفية كانت أو اسمية، في شكل سند أو كتاب أو نشرة أو إعلان، موقعاً عليها أو غير موقع، مكتوبة باليد أو بالآلة الكاتبة أو بالآلة الطابعة أو بأية طريقة أخرى. أصلاً كانت أو صورة وبديهي أن الإثبات بالكتابة يتطلب شروطاً أشد مما يتطلبه التعبير بالكتابة، ويكون التعبير الصريح أيضاً بالإشارة المتداولة عرفاً، فإشارة الأخرس غير المبهمة تعبير صريح عن إرادته، وأية إشارة من الأخرس، تواضعت الناس على أن لها معنى خاصاً يكون تعبيراً صريحاً عن الإرادة، كهز الرأس عمودياً دلالة على القبول وهزها أفقياً أو هز الكتف دلالة على الرفض، ويكون التعبير الصريح أخيراً باتخاذ أي موقف آخر لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود، فعرض التاجر لبضائعه، على الجمهور مع بيان أثمانها يعتبر إيجاباً صريحاًَ، ووقف عربات الركوب ونحوها في الأماكن المعدة لذلك عرض صريح على الجمهور، ووضع آلة ميكانيكية لتأدية عمل معين كميزان أو آلة لبيع الحلوى أو لتوزيع طوابع البريد أو نحو ذلك، كل هذا يعد تعبيراً صريحاً. (السنهوري - بند 146)
وقد قضت محكمة النقض بأن "إسقاط الحق بوصفه تعبيراً عن إرادة صاحبه في التخلي عن منفعة يحميها القانون أو ينهي عنها لا يكون صريحاً أو باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على قصد الإسقاط حسبما تقضي بذلك المادة 90 من القانون المدني وعلى ذلك فإن سكوت المؤجر عن استخدام حقه في طلب فسخ عقد الإيجار لمخالفة المستأجر للشرط المانع من التنازل الوارد به لا يعد قبولاً ينطوي على النزول عن ذلك الحق لانتفاء التلازم بين هذا الموقف السلبي والتعبير الإيجابي عن الإرادة." (الطعن رقم 7862 لسنة 66ق جلسة 28/6/1997) وبأنه "إذا كان الطاعن قد تدخل في الدعوى التي أقامتها المطعون ضدها الأولى بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقود البيع الثلاثة المنسوب صدور أحدها إلى البائع للبائع لها بتاريخ 15/11/1981 - وهو بذاته البائع للطاعن بعقد قضى بصحته ونفاذه، وطعن بالتزوير على هذه العقود على سند من أن بيانات الحوض الواقعة به الأرض المبيعة بموجبها قد تم تغييره بطريق الكشط والإضافة ابتغاء مطابقة تلك العقود على الأرض مشتراه، فإنه ومن ثم يكون قد سلك الطريق الذي رسمه القانون لإهدار حجية العقد المنسوب صدوره من نفس البائع له والمؤرخ 15/10/1981 ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول ادعائه تزوير هذه العقود ومنها العقد المنسوب صدوره من البائع آنف البيان على سند من أنه ليس طرفاً أو خلفاً عاماً لأحد طرفيه، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه." (الطعن رقم 3039 لسنة 63ق جلسة
24/4/2001) وبأنه "إذ كان الطاعن قد طلب في مذكرته المقدمة إلى محكمة الاستئناف بجلسة ........ إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات عقدي البيع محل النزاع والمقضى برد وبطلان سندي إثباتهما وهو أمر ممكن وجائز قانوناً باعتبارهما عقدين رضائيين يمكن إثباتهما بكافة طرق الإثبات القانونية، فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض هذا الطلب على سند من أن القصد منه إثبات مرتكب التزوير وهو أمر غير مؤثر في الدعوى مادام قد ثبت تزوير السندين وهو ما لا يصلح مبرراً لرفض هذا الطلب فإنه يكون معيباً." (الطعن رقم 9514 لسنة 66ق جلسة 16/5/2000) لما كان البين من عقد البيع سند الدعوى أنه قد تضمن ما يفيد صدوره من الطاعنين الأول والثاني عن نفسيهما وبصفتهما وكيلين عن باقي الطاعنين (طرف أول بائعين) وأنه قد ذيل بتوقيع واحد فقط غير مقروء، وكان الثابت من الأوراق أنه قد دون بمحضر جلسة 10 يونيو 1996، تمسك الحاضر عن الطاعنين بالإنكار على التوقيع الوارد على عقد البيع كما تمسكوا بذلك أيضاً في مذكرتهم المقدمة إلى محكمة الاستئناف بجلسة 11 من أغسطس سنة 1996، وإذ أطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع ورد عليه بقوله "أن عقد البيع العرفي سند الدعوى يعتبر صادراً ممن وقعه ما لم ينكر صراحة هذا التوقيع وأن الطاعن الأول الموقع على هذا العقد عن نفسه وبصفته وكيلاً عن باقي الطاعنين لم ينكر توقيعه عليه ومن ثم يكون لهذا العقد حجيته ويتولد عنه التزام البائعين - الطاعنين - بالقيام بما هو ضروري لنقل الملكية إلى المطعون ضدهما" وذلك دون أن يبين المصدر الذي استخلص منه هذه النتيجة أو يلقي بالاً لما تمسك به الطاعنون من إنكار للتوقيع المنسوب صدوره لأي منهم على عقد البيع سند الدعوى - على ما سلف بيانه - فإنه يكون قد أقام قضاءه على واقعة استخلصها من مصدر لا وجود له ومخالف للثابت في الأوراق وعابه القصور في التسبيب والفساد في الاستدلال." (الطعن رقم 1901 لسنة 67ق جلسة 18/4/1998) وبأنه "إذ كان الثابت من محضر جلسة ........ التي قدمت فيها ورقة الضد أن الطاعن لم يعقب عليها بشيء واقتصر موقفه على الضد أن الطاعن لم يعقب عليها بشيء واقتصر موقفه على تعديل طلباته في الدعوى من طلب الصحة والنفاذ إلى طلب صحة التوقيع، وهو موقف لا يستفاد منه التسليم بصحة نسبة الورقة إليه، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وبنى قضاءه بعدم قبول الدفع بالإنكار على سند من أن تعديل الطاعن لطلباته على النحو سالف البيان مفاده مناقشة موضوع ورقة الضد فإنه يكون معيباً بالفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق." (الطعن رقم 1186 لسنة 62ق جلسة 19/5/1998) وبأنه "إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض توجيه اليمين الحاسمة للمطعون ضدها بخصوص علمها بواقعة بيع مورثها وقبضه الثمن على ما أورده بمدوناته من قوله "وحيث أنه عن الموضوع فإن يمين العلم المطلوب توجيهها إلى ورثة المستأنف عليه تفترض حصول البيع والذي ثبت تزوير العقد الحاصل بشأنه، وذلك بنقل التوقيع المنسوب للمرحوم/ ........ بالكربون وقضى برد وبطلان عقد البيع سند الدعوى، وكانت المحكمة ترى أن القصد من طلب توجيه اليمين إنما إطالة أمد النزاع الأمر الذي تخلص معه إلى أنها يمين كيدية وترفض المحكمة توجيهها". لما كان ذلك، وكان رفض الحكم المطعون فيه توجيه اليمين الحاسمة تأسيساً على أنها تتعارض مع ما قضت به المحكمة من رد وبطلان العقد مع أن ذلك لا يفيد بذاته كيدية اليمين، لأن هذا القضاء لا يمتد أثره للتصرف ذاته الصادر من مورق المطعون ضدها لأن رد الورقة منبت الصلة عن صحة التصرف المثبت بها، ومن ثم فإن الحكم يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال." (الطعن رقم 4521 لسنة 61ق جلسة 4/11/1997س48 ع2 ص1171) وبأنه "لما كان البين من الأوراق أن الطاعنات - بعد أن طعن بالتزوير على عقد البيع سند التداعي أمام محكمة أول درجة - حلفن اليمين الحاسمة التي وجهها إليهن المطعون عليه الأول أن هذا العقد المنسوب لوالديهن مزور عليهما صلباً "وتوقيعاً" وكانت محكمة أول درجة لم تعرض لدلالة هذه اليمين لأنها قضت بعدم قبول الدعوى تأسيساً على أن عقد البيع الذي يطلب المطعون عليه الأول الحكم بصحته ونفاذه مضاف إلى أجل لما يحل بعد، فإن استئناف المطعون عليه الأول لذلك الحكم يطرح على محكمة الاستئناف اليمين الحاسمة. وإذ لا يبين من الأوراق تنازل الطاعنات عنها صراحة أو ضمناً فإنه كان يتعين على تلك المحكمة أن تقول كلمتها في هذا الدفاع الذي من شأنه - إن صح - أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى، وإذ أغفل الحكم المطعون فيه هذا الدفاع الجوهري وأقام قضاءه على أن عقد البيع استوفى شروط صحته ولم يطعن عليه الخصوم فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب فضلاً عن الخطأ في تطبيق القانون." (الطعن رقم 1341 لسنة 62ق جلسة 15/2/1998) وبأنه "إذ كان البين من الأوراق أن المطعون ضده الثاني لما حضر أمام محكمة أول درجة بجلسة 19/1/1989 عن نفسه وبصفته وكيلاً عن باقي المطعون ضدهم، وجه اليمين الحاسمة إلى الطاعن فردها عليهم، وقبل المطعون ضده المذكور حلفها وأجلت المحكمة الدعوى لجلسة 2/3/1989 لحضور باقي المطعون ضدهم لحلف اليمين، وفيها - وقبل قبول باقي المطعون ضدهم - رجع الطاعن عن رد اليمين وقبل الحلف، فإن هذا الرجوع منه يكون قد وقع في وقت كان الرجوع فيه جائزاً فيعتبر رده لليمين كأن لم تكن وتعود اليمين موجهة إليه هو ليحلفها، باعتبار أن قبول المطعون ضدهم لحلف اليمين التي ردها عليهم الطاعن في شأن واقعة الوفاء بثمن الأرض محل النزاع هو مما لا يقبل التجزئة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر حين انتهى إلى سقوط حق الطاعن في الرجوع في رده اليمين على المطعون ضدهم مع أن من عدا المطعون ضده الثاني منهم لم يكن قد قبل حلف اليمين التي ردت عليه قبل هذا الرجوع ثم خلص الحكم إلى عدم قبول دعوى الطاعن فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون." (الطعن رقم 860 لسنة 61ق جلسة 2/11/1955س 46 ع2 ص1076) وبأنه "التنازل الصريح هو الذي يصدر من صاحبه في عبارة واضحة تدل على ذلك ولا تحتمل التأويل. وإذا كانت العبارة التي وردت في عقد شراء سلف الطاعن من أن العقار خال من أي حق من حقوق الارتفاق لم تصدر من سلف الطاعن من أن العقار خال من أي حق من حقوق الارتفاق لم تصدر من سلف المطعون ضده - مدعي حق الارتفاق - وكل ما يمكن نسبته إلى ذلك السلف في هذا الصدد أنه وقع كشاهد على العقد المتضمن لها، دون إجازة صريحة لما ورد فيه، وهذا لا يعني أنه قد تنازل صراحة عن حق الارتفاق المقرر لمنزله على العقار موضوع العقد، وكان التنازل الضمني عن حق الارتفاق قد نفاه الحكم - بما له من سلطة تقديرية في استخلاص القرائن متى كان استخلاصه سائغاً - بما قاله من أن عدم اعتراض سلف المطعون ضده على تعدي الطاعن لا يسقط حقه، وإن ليس في الأوراق ما يفيد تنازله عن هذا الحق، وهو منه سائغ ومقبول، فإن النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون يكون على غير أساس" (الطعن رقم 128 لسنة 40ق جلسة 8/1/1975) وبأنه "إذا قضى الحكم برفض دعوى المدعي بنصيبه الميراثي في مبلغ مودع أحد البنوك بانياً ذلك على أن المورث قد وهبه ولده في حال حياته فخرج من تركته في حين أنه كان من دفاع المدعي أنه ليس ثمة دليل على صدور هبة من المورث، وكان كل ما قاله الحكم لإثبات الهبة أن المورث قد فتح حساباً خاصاً في البنك لولده أودع فيه باسمه المبلغ المتنازع عليه وأنه فتح هذا الحساب الخاص مع وجود حساب باسمه وهو في ذات البنك، فهذا الذي قاله الحكم ليس فيه ما يدل على صدور الإيجاب بالهبة من المورث، لأن نية الهبة لا تفترض وفعل الإيداع ليس من شأنه بمجرده أن يفيدها إذ هو يحتمل احتمالات مختلفة لا يرجح أحدها إلا بمرجح، وبهذا لا يكون الحكم قد عني بتحصيل الركن الأول الأساسي من أركان عقد الهبة وهو الإيجاب فيكون باطلاً" (الطعن رقم 15 لسنة 17 ق جلسة 8/4/1948) وبأنه "إذا كان الثابت بالمستندات القاطعة المقدمة في الدعوى أن المدعي (وزارة المعارف) أرسل إلى المدعى عليه (مقاول) خطاباً عن مناقصة توريد أخشاب له ليتقدم فيها بعطائه على استمارة خاصة مرافقة لهذا الخطاب المتضمن مراعاة التعليمات المدونة بظهر الاستمارة والتعليمات الواردة فيه هو ذاته، ومنها أن يصحب العطاء بعينات موقع عليها وبتأمين مؤقت قدره كذا في المائة يرفع فيما بعد إلى كذا في المائة فتقدم المدعى عليه بعطائه على الاستمارة مبيناً أصناف الأخشاب وأثمانها ومذيلاً إياه بقوله "الأصناف المقدمة من خشب جوز أمريكاني صناعة محلية حسب العينات المرسلة منا ومستعدين لدفع التأمين النهائي عند رسو العطاء" فطلب إليه المدعي القيام بالتوريد، ثم ذكره بذلك وطلب منه الحضور للتوقيع على العقد والعينات التي سبق له إرسالها مع العطاء ثم استعجله مهدداً إياه بإلغاء عطائه، ثم استعجله مهدداً إياه بقيام قلم القضايا باتخاذ اللازم إن امتنع عن التنفيذ في مدى أسبوع، فالظاهر من كل ذلك أن اتصال المدعي بالمدعى عليه لم يكن مبتدأ بعرض عليه من جانبه، بل إن المدعي عليه هو الذي تقدم بعطائه كعرض مستجد مستقل عن شروط المناقصة، وهو توريد الأخشاب حسب العينات المرسلة مع العطاء مع دفع التأمين النهائي عند قبول العطاء، وإن هذا العرض قد قبله المدعي، وبهذا تم التعاقد بينهما. ومن ثم يكون قضاء المحكمة للمدعي بالتعويض على المدعى عليه لامتناعه عن الوفاء بالتزامه بموجب عقد التوريد موافقاً لحكم القانون، ولا يضير حكمها أنه صور هذا التعاقد على أنه إيجاب سابق من المدعي وافقه قبول من المدعى عليه - لا على أنه إيجاب من المدعى عليه وافقه قبول المدعي، كما هو الحال في واقعة الدعوى إذ أن قضاءه مستقيم على الأساس القانوني الصحيح" (الطعن رقم 107 لسنة 17 ق جلسة 13/1/1949)

========================================
05- الشرح
========================================
•            الاختلاف بين الإرادة الحقيقية والإرادة المعلنة : قد يحصل أن تكون الإرادة المعلنة، والتي ظهرت في العالم الخارجي بالتعبير عنها، مطابقة للإرادة الباطنة أو الحقيقية، وفي هذه الحالة لا تثور صعوبة ما، ولكن قد تكون الإرادة المعلنة (الظاهرة) مخالفة للإرادة الباطنة، كما إذا أراد شخص أن يشتري شيئاً معيناً فأشار إلى شيء آخر، أو كما إذا عرض تاجر بضاعته، وكتب عليها - خطأ - ثمناً أقل من الثمن الذي يريد أن يبيع به. في مثل تلك الحالات هل يعتد الإرادة الظاهرة بحيث ينعقد العقد على أساسها، أم يعتد الإرادة الباطنة، ولا يكون للتعبير عنها قيمة في ذاته، فلا يعتد به إلا في حدود اتفاقه مع الإرادة الباطنة. وقد سادت الأولى بصفة أساسية في التشريعات الجرمانية وعلى رأسها القانون الألماني، وسادت الثانية بصفة أساسية في التشريعات اللاتينية وعلى رأسها القانون الفرنسي. ونعرض في إيجاز لكل منهما، مع بيان موقف القانون المصري، وذلك بعد بيان موقف القوانين من هاتين النظريتين. (العدوي بند 59)

انتقل الى:

صلاحيات هذا المنتدى:

لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى

قم بتسجيل الدخول للرد

القانون المصرى

الماده90مدنى

descriptionالماده90مدنىالإثنين سبتمبر 12, 2022 10:09 am

descriptionرد: الماده90مدنىالإثنين سبتمبر 12, 2022 10:09 am

descriptionرد: الماده90مدنىالإثنين سبتمبر 12, 2022 10:10 am