الصوريه – ماهيتها – الطعن بالصوريه
نصت المادة 244 من القانون المدنى على أنه : إذا أبرم عقد صوري ، فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسني النية ، أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضربهم .
وإذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر ، كانت الأفضلية للأولين .
نصت المادة 245 من القانون المدنى على أنه : إذا ستر المتعاقدين عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقى
الشرح والتعليق
يلجأ المتعاقدان إلى الصورية عندما يريدان إخفاء حقيقة ما تعاقدا عليه لسبب قام عندهما والصورية قسمان :
(أ) صورية مطلقة simulation absolue ، وهي تتناول وجود العقد ذاته ، فيكون العقد الظاهر لا وجود له في الحقيقة ، ونقتصر الورقة المستترة على تقرير أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري لا وجود له .
(ب) صورية نسبية simulation relative ، وهي إما أن تكون بطريقة التستر أو بطريق المضادة ، أو بطريق التسخير . الأولى تتناول نوع العقد لا وجود له (كهبة في صورة بيع - الظاهر هو البيع وهو عقد صوري ، والمستتر هو الهبة وهو العقد الحقيقي ... أو وصية ... أو ربا) ، والثانية تتناول ركنا في العقد أو شرطا فيه (بيع يذكر فيه ثمن أقل من الحقيقي تخففا من رسوم الشهر ، أو ثمن أكبر توقيا من الأخذ بالشفعة) ، والثالثة تتناول شخص أحد المتعاقدين ( الموهوب له مثلا ) بغرض التغلب على ما يظهر قانوني يحول دون تمام الصفقة لشخص معين .
ولتحقق الصورية يجب أن تتوافر الشروط الآتية :
1) أن يوجد اتحد فيهما الطرفان (أو أحدهما) والموضوع .
2) أن يختلف العقدان من حيث الماهية أو الآركان أو الشروط .
3) أن يكونا متعاصرين ، فيصدرا معا في وقت واحد (ولا يشترط المعاصرة المادية بل تكفي المعاصرة الذهنية أي التي دارت في ذهن المتعاقدين)
4) أن يكون أحدهما ظاهراً علنيا وهو العقد الصوري ، ويكون اآخر مستتراً سرياً وهو العقد الحقيقي .
والعقد المستتر هو العقد الذي له وجود حقيقي والذي أراده المتعاقدان ، وهو الذي يسري بالنسبة إلى الغير .
أما العقد الظاهر فلا وجود له ، فالأصل فيه أنه ى يسري حتى بالنسبة إلى الغير إلا العين لم تخرج من ملكية المدين ، من مقضاه أن تبقى في الضمان العام لكل الدائنين فلا ينفرد الدائن الذي رفع دعوى الصورية بالتنفيذ عليها وحده ، فالطعن بصورية عقد لا يقبل إلا ممن له مصلحة فيه وفي حدود هذه المصلحة ، فإذا طعن المشتري بالصورية في العقد صدر من البائع لآخر بأرض تدخل فيها الأرض المبيعة للمشتري الأول ، فلا يقبل الطعن بالصورية إلا في حدود الأرض المبيعة للمشتري الأول ، وما زاد على هذا القدر لا يقبل الطعن بالصورية (1).
ويجوز للغير أن يثبت صورية العقد الظاهر بجميع طرق الإثبات منها البينة والقرائن ، حتى لو كانت قيمة الالتزام في العقد الظاهر تزيد على عشرين جنيها ، وحتى لو كان العقد الظاهر مكتوباً ، وذلك لن الصورية بالنسبة إلى الغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق . وتقدير كفاية أدلة الصورية مما يستقل به قاضي الموضوع (1).
وللغير أيضاً أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا كانت له مصلحة في ذلك ، لأن هذا العقد خلق له مظهراً اطمأن إليه ( دائن المشتري في العقد البيع الصوري ) بشرط أن يكون الغير حسن النية أي لا يعلم وقت تعامله مع المالك الظاهر أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري ، بل اعتقد أنه عقد جدي واطمأن إليه وبنى عليه تعامله ، ويكفي أن يجعل صورية العقد وقت تعامله حتى لو علم بها بعد ذلك . والمفروض أن الغير حسن النية لا علم له بالعقد المستتر ، وعلى من يدعى عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه ،.
ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية ، فإنه يجوز إثباتها بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن . وشهر العقد المستتر قرينة على العلم به . إن للغير حسن النية أن يتمسك بالعقد متى كان هذا في مصلحة ، ولا يجوز أن يحاج بورقة غير مسجلة تفيد التقابل من الصفقة حتى كان لا يعلم بصورية عقد تمليك البائع له ، ولو كان مؤشرا بمضمونها على هامش تسجيل العقد الظاهر ، لأن ذلك التأشير لا يؤدي إلا إلى إثبات تاريخ ليس فيه شهر الورقة حتى يعترض به على الغير ، بل تعتبر كما كانت قبل التأشير باقية في طي الكتمان والخفاء (2).
وإذا تعارضت مصالح الأغيار ، فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين ، لاعتبارات تتعلق باستقرار التعامل (1).
وجوهر التصرف القانوني هو اتجاه الإرادة إلى إحداث أثر قانوني ومقتضى ذلك أن تكون العبرة بما تتجه إليه الإرادة اتجاها جدياً لا صورياً أي أن العبرة بحقيقة ما اتفق عليه الطرفان لا بالمظهر الكاذب الذي أخفيا تحت ستارة حقيقية الواقع . تلك هي القاعدة ، فإذا كانت الصورية مطلقة لم يوجد تصرف أصلاً لانعدام الإرادة الجدية . وإذا كانت الصورية نسبية فالغيرة من الناحية الموضوعية بالعقد الحقيقي هل استكمل شروط الانعقاد والصحة أم يستكملها ، فإذا كان قد أنعقد صحيحاً وجب تطبيق أحكام لا أحكام العقد الظاهر .
وعلى ذلك إذا أخفي المتعاقدان الهبة تحت ستار عقد بيع ، وجب أن تتوافر في الهبة أركانها وشروط صحتها من الناحية الموضوعية ، سواء من حيث الرضاء أو الحل أو السبب ، فيجب أن تكون صادرة ممن هو أهل للتبرع ، وأن يكون الباعث مشروطاً وإلا كانت باطلة . أما من حيث الشكل وهو أمر خارجي ظاهر ، فالعبرة فيه بالعقد ، ولا عبرة بالشروط الشكلية للهبة إذا تمت تحت ستار عقد رضائي يتم بمجرد توافق الإيجاب كعقد البيع ، ومؤدي ذلك أن الصورية ليست بذاتها سبباً في البطلان ، بل مقتضي القواعد العامة في نظرية العقد أن تكون العبرة بالعقد الحقيقي سواء من حيث الشروط الموضوعية أو من حيث الآثار (2).
ولم ينص القانون المدني الجديد على مدة لسقوط دعوى الصورية ، كما نص على مدة سقوط الدعوى البولصية ، ومن وجب تطبيق القواعد العامة بالنسبة لدعوى الصورية ، فتسقط بمضي خمس عشرة سنة استقرارا للتعامل ، سواء رفعت من الغير من أحد طرفي التصرف الصوري ، وسواء اكانت الصورية مطلقة أو كانت نسبية ، تخفى عقدا باطلا بطلانا مطلاق ، وهذا ما استقر عليه جمهرة والقضاء فى فرنسا ، وذلك خلافا لرأى الدكتور عبد الزاق أحمد السنهورى ومن نحا نحوه من الفقهاء الفرنسيين وهم أقلية .
وإذ يقول الدكتور الفقيه / عبد الرازق السنهورى ما يأتى : "... دعوى الصورية لا تسقط ، سواء رفعت من أحد طرفى العقد الصورى أم من الغير ، لأن المطلوب إنما هو تقرير أن العقد الظاهر لا وجود له ، وهى حقيقة قائمة مستمرة ولم تنقطع حتى يبدأ سريان التقادم أما إذا كانت دعوى الصورية تتضمن دعوى أخرى ، كما إذا طعن الورثة فى الهبة الصادرة من مورثهم بالبطلان وكانت مستترة فى صورة عقد بيع ، فإن هناك دعويين أحداهما متعلقة بصورية عقد البيع وهذه لا تسقط بالتقادم ، شأنها فى ذلك شأن سائر دعاوى البطلان" (1).
ولكن كما تقول محكمة النقض الفرنسية بحق : إن هذه المدة الطويلة وإن لم يكن من شأنها أن تسبغ على العقد الصورى الذى لا وجود له قانونياً وجوداً قانونياً إلا أن من شأنها أن تمنع إقامة أى دعوى بعد مضيها" .
أو كما يقوم فقهاء الشريعة الاسلامية أن هذه المدة الطويلة تمنع من سماع دعوى الصورية ، ونحن من هذا الرأى استقراراً للتعامل حتى لا يبقى التصرف معلقاً زمناً طويلاً (2).
والصورية فى التصرف القانونى بوصفها مظهرا من مظاهر مبدا حرية التعاقد اصبحت تعانى أزمة crise حقيقية ، الامر الذى جعلنا نؤكد أنها فى محنة شديدة ، مرجع هذه الازمة ما اتجه إليه المشرع الحديث من إساءة الظن فى التصرفات القانونية التى تكون محلا للصورية ومن عدم احترامه لما قد يلجأ إليه المتعاقدان من تسخير لاشخاص لا صلة لهم بالتصرف .
ولعل ما يبرر موقف الشرع وما مال اليه القانون المقارن فى هذا الصدد ان الصورية تتضمن فى غالب الاحوال غشا نحو القانون فتخالف قاعدة من قواعد النظام العام ، أو تبتغى الهرب من أداء الضرائب ، أو ترغب فى تميكن المدين سيئ النية من المساس بحقوق دائنيه العاديين بتصرفاته الصورية التى تؤثر فى ضمانهم فى الوفاء . والمشرع المصرى رغم تنظيمه لأحكام الصورية فى مادتيه 234 و 245 مدنى ، قد جاء بين ثنايا تشريعاته بأحكام تدل على نظرة ملؤها الحرص والريبة ، فأساء الظن بالصورية ونهى عنها ، وما الصورية إلى التواء وزلل وخديعة والقانون لا يحمى إلا من يتعاقد فى وضح النهار أمام أعين الكافة صريحاً مجردا من كل رجس وبهتان وما استحق احترام القانون ورعايته من يعيش فى الظلام ويتآمر على احكام القانون ، والفضل كل الفضل للشريعة الاسلامية الغراء ، فنصوصها غنية بمحاربة الصورية وعدم إقرارها وموقفها ظاهر فى عدم اعتبارها بل وتأثيمها (1).
وتعليقاً على المادة 245 نرى أنه : ليست الصورية سببا من أسباب البطلان ، فالأصل أن يعتد بالعقد المستتر دون العقد الظاهر ، وهذا ما يطابق إرادة المتعاقدين ، ومع ذلك فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية ، وكذلك خلفهما الخاص حقيقة الموقف ، اعتمادا على العقد الظاهر ، وفى هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء ، تفريعاً على حسن نيتهم أن يتمسكوا بهذا العقد إذا اقتضت مصلحتهم ذلك ، فللدائن المشترى فى بيع ظاهر ، ولمن آل إليه المبيع من هذا المشترى أن يتمسكا بهذا البيع ، وعلى نقيض ذلك يكون لدائن البائع أو لخلف آخر من خلفائه مصلحة فى التمسك بورقة الضد ولكل منهما أن يفعل ذلك .
ويناط الحكم عند تنازع ذوى المصالح المتعارضة على هذا الوجه ، بفكرة استقرار المعاملات ، فإذا تمسك دائن البائغ فى العقد الظاهر بورقة الضد وتمسك دائن المشترى بهذا العقد الظاهر ، كانت الافضلية للأخير لاعتبارات تتعلق بتأمين ذلك الاستقرار .
أما فيما يتعلق بالمتعاقدين أنفسهم ومن يخلفهم من الورثة فوجه الحكم بين ، فليس للعقد الظاهر أثر بالنسبة لهم ، ذلك أن نية المتعاقدين تنصرف إلى التقيد بالعقد المستتر ، فهو الجدير وحده بالاعتبار دون غيره ون التطبيقات العملية التى يمكن أن تساق فى هذا الشأن ، إفراغ التعاقد فى شكل عقد آخر كالهبة فى صورة البيع ، ففى مثل هذا الفرض يصح العقد بوصفه هبه لا بيعاً ، متى اجتمعت له شروط الصحة بهذا الوصف فيما عدا شرط الشكل استثناء( ) .
والذى يعتد به فيما بين المتعاقدين والخلف العام كما يقول صريح نص المادة 245 مدنى إنما هو العقد الحقيقى ، فالبائع الصورى يبقى مالكا للعين وتنتقل منه الملكية إلى وارثه ، والمشترى الصورى لا تنتقل إليه ملكية العين ومن ثم لا تنتقل هذه الملكية إلى وارثه ، وأى من الطرفين أو خلفه العام يريد أن يتمسك بالعقد المستتر فى مواجهة العقد الظاهر ، يجب عليه هو أن يثبت وجود العقد المستتر وفقاً للقواعد العامة ، فلا يجوز الاثبات إلا بالكتابة أو بما يقوم مقامها إذا زادت قيمه الالتزام فى العقد المستتر على عشرين جنيهاً مالم يكن هناك غش واحتيال على القانون فيجوز فى هذه الحالة الاثبات بجميع الطرق . أما إذا لم تزد قيمة الالتزام على عشرين جنيهاً ، فإنه يجوز اثبات العقد المستتر بجميع الطرق ، إلا إذا كان العقد الظاهر مكتوباً فلا يجوز اثبات عكسه إلى بالكتابة( ) .
أحكام القضاء
قد انتهى إلى أن عقد الطاعن صورى صورية مطلقة ، فإنه لا يكون ثمة محل للمفاضلة بينه وبين عقد المتدخلين استناداً إلى اسبقية تسجيل صحيفة دعوى صحة عقد الطاعن( ) .
تقدير أدلة الصورية مما يستقل به قاضى الموضوع ، كما أن له سلطة تامة فى استخلاص عناصر الغش من وقائع الدعوى وتقدير ما يثبت به هذا الغش وما لا يثبت دون رقابة عليه من محكمة النقض فى ذلك ما دامت الوقائع تصبح به ، فإذا كانت محكمة الموضوع قد رأت فى أوراق الدعوى وظروفها وملابساتها ما يكفى لنفى الصورية والغش والتدليس المدعى بها ، فإنها ليست فى حاجة بعد ذلك لسماع الشهود لاثبات ونفى هذه الصورية( ) .
إذ اتخذ الحكم من عجز الطاعنة (المشترية) عن إثبات أدائها للثمن قرينة على أن العقد يخفى وصية ، فإنه يكون قد استند إلى قرينة فاسدة فى هذا خصوصية هذه الدعوى ، لأنه المطعون ضدها (للبائعة) هى التى يقع على عاتقها عبء اثبات صورية ما ورد فى العقد من أنها اقتضت الثمن المسمى فيه( ) .
إذا كان المشترون قد تمسكوا أمام محكمة الموضوع بأنهم كانوا حسنى النية عندما اشتروا أطيان النزاع من مورثهم معتمدين على عقدة الظاهر جاهلين ورقة الضد ، وكان المشترون يعتبرون من الغير بالنسبة لهذه الورقة بحكم أنهم اشتروا هذه الاطيان بعقدى بيع مشهرين ، فلهم - وعلى ما جرى به قضاء النقض - أن يتمسكوا بالعقد الظاهر دون العقد المستتر ، ومن ثم لا يجوز أن يحاجوا بالعقد المستتر ، إلا إذا كان هذا العقد مشهراً ، أو كانوا هم عالمين بصورية العقد الظاهر أو بوجود ورقة ضد( ) .
إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقى أولادها - صورية مطلقة ، ودلل على هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الاسلامية فى الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن وأن العقد لم يظهر إلى حين الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، كما طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت هذه الصورية بالبينة ، على أساس أن رابطة الأمومة التى تربط المتصرفة بأولادها المتصرف إليهم والظروف التى تم فيها هذا التصرف تعتبر مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابى ، وكان الحكم المطعون فيه قد أغفل بحث هذا الدفاع الجوهرى والرد عليه ، فإنه يكون مشوباً القصور بما يستوجب نقضه ( ) .
الطعن بالصوريه
لا مجال لإعمال قاعدة الأسبقية فى تسجيل صحيفتى دعوى صحة التعاقد إذا كان أحد العقدين صورياً صورية مطلقة وإذا كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن عقد الطاعن صورى صورية مطلقة، فإنه لا يكون ثمة محل للمفاضلة بينه وبين عقد المتدخلين استناداً إلى أسبقية تسجيل صحيفة دعوى صحة عقد الطاعن( ).
لئن كان القانون رقم 81 لسنة 1976 قد حظر فى مادته الأولى على غير المصريين اكتساب ملكية العقارات المبنية أو الأراضى الفضاء فى مصر أياً كان سبب اكتسابها عدا الميراث إلا أنه أورد فى المادة الثانية بعض استثناءات من الحظر المشار إليه ومن بينها الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء وقد واجه الشارع فى المادة الخامسة من القانون حكم التصرفات التى تم شهرها قبل العمل به فأعتبرها صحيحة منتجة لآثارها ، أما التصرفات التى لم يتم شهرها فقد نص على عدم الاعتداد بها وعدم جواز شهرها إلا إذا كانت قد قدمت بشأنها طلبات شهر إلى المأموريات المختصة أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة وذلك كله قبل 21 ديسمبر 1975 ، وهذا الجزاء يتباين فى طبيعته القانونية وفى نطاق سريانه عن جزاء البطلان الذى أوقعه الشارع بمقتضى المادة الرابعة من القانون على كل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه أو كان قد تم بقصد التحايل على أحكامه محمولاً على صوريته ، ومن ثم فإن مفاد ذلك أن التصرفات التى أبرمت قبل صدور القانون ولم يلحقها عوار الصورية تكون قد نشأت فى الأصل صحيحة وتظل كذلك بعد العمل بالقانون متى وافق مجلس الوزراء على استثناء المتصرف إليه من حظر التملك ، فإن لم تلحقها الموافقة المشار إليها فإنه لا يعتد بها ولا يجوز شهرها وتبقى العين على ملك المتصرف ومن ثم فإن هذه التصرفات تتأبى على فكرة البطلان المطلق الذى ترد أسبابه من حيث الموضوع إلى فقدان العقد لركن من أركانه فى حكم الواقع والقانون مما يحول دون انعقاده ووجوده منذ نشأته ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن العقد أبرم فى 1975/8/1 أى قبل العمل بالقانون رقم 81 لسنة 1976 وكان الطاعن قد أعتصم فى دفاعه أمام محكمة الموضوع باتخاذه إجراءات طلب الموافقة من مجلس الوزراء على استحقاق من حظر التملك - وهو دفاع جوهرى أبت المحكمة بحثه وتمحيص أثره محمولاً على ما انتهت إليه خطأ من بطلان العقد منذ نشأته فإن الحكم يكون قد خالف القانون .
( الطعن رقم 2242 لسنة 52 ق ، جلسة 21/12/1986 )
نظم المشرع بنص المادتين 244 ، 245 من القانون المدنى أحكام الصورية سواء فيما بين المتعاقدين والخلف العام أو فيما بينهما وبين دائنيهم والخلف الخاص ، أو فيما بين هؤلاء الأخيرين ، وإذ كان حق دائنى المتعاقدين والخلف الخاص فى التمسك بالعقد الظاهر طبقاً لهذه الأحكام هو حق إستثنائى مقرر لهؤلاء وأولئك فى مواجهة من يتمسك بالعقد الحقيقى وذلك على خلاف القواعد العامة - إذ يستمد من عقد لا وجود له قانوناً - فى حين أن حق الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يخفى وصية هو حق أصلى يستمده من قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام وتجعل واقعة وفاة المورث سبباً مستقلاً لكسب الملكية ، ولا يستمده من المورث ولا من العقد الحقيقى ، ومن ثم لا يعد هذا الوارث طرفاً فى أية علاقة من تلك التى تنظمها أحكام الصورية المشار إليها ، ولا يعتبر لذلك من ذوى الشأن الذين تجرى المفاضلة بينهم طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 244 سالفة الذكر - وهم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص - فلا يقبل من هؤلاء وأولئك التمسك بالعقد الظاهر فى مواجهة حقه فى الإرث بل يقدم حقه على حقهم فى هذا الشأن .
( الطعن رقم 1258 لسنة 53 ق ، جلسة 24/3/1987 )
الوارث لا يعتبر فى حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إلى وارث آخر إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعا منجزا إلا أنه فى حقيقته وصية إضرارا بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك فى حكم الوصية ، لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثة التى قصد بها التحايل على قواعد الإرث ، أما إذا كان مبنى الطعن فى العقد أنه صورى صورية مطلقة فان حق الوارث فى الطعن فى التصرف فى هذه الحالة إنما يستمده من مورثه وليس من القانون ، ومن ثم فلا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات .
( الطعن رقم 355 لسنة 29 ق ، جلسة 9/4/1964 )
إذا كان الواقع فى الدعوى أن الطاعنتين طعنتا على العقد موضوع النزاع بأنه وإن كان ظاهره البيع إلا أنه ينطوى فى حقيقته على وصية لوارث مما تحكمه نصوص المادتين 916 و 917 من التقنين المدنى وإستدلتا على ذلك بقرائن معينة منها شكل العقد وصيغته وتاريخه وعدم دفع المطعون عليها شيئا من الثمن المسمى فيه لفقرها وطلبتا على سبيل الإحتياط إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية العقد وستره للوصية ، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على ذلك بقوله إن العقد فى صياغته عقد منجز ، فإن هذا الذى أورده الحكم لا يصلح ردا على دفاع الطاعنتين ولا يكفى لدفعه ، ذلك أن جدية العقد التى ستشفتها المحكمة من ظاهر صياغته ومضمون عباراته هى بذاتها موضوع الطعن بعدم جديتها وأنه يستر وصية لوارث ، ومتى كان ذلك وكانت المحكمة لم تلق بالا إلى دفاع الطاعنتين فى جوهره ولم تواجهة على حقيقته أو تعنى بتمحيصه وهو دفاع جوهرى لو صح لتغير معه وجه الرأى فى الدعوى فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه .
( الطعن رقم 245 لسنة 25 ق ، جلسه 1959/11/12 )
إذا كانت المحكمة فى حكمها المطعون فيه بعد أن إستظهرت أقوال الشهود إثباتا ونفيا ، وإستعرضت شروط التعاقد - قدرت بسلطتها الموضوعية أن العقد جدى لا صورية فيه ورأت أن الإدعاء بذلك لا تسمح به ظروف التعاقد ولا مركز الطرفين ، ثم إستطردت إلى دفاع الطاعنين المنضمين عدم مقدرة الإبن على الشراء وأن العقد غير منجز بسبب عدم وضع يد المشترى وأنه وصية عملا بالمادة 917 مدنى - فردت عليه و إعتبرت للأسباب السائغة التى أوردتها أن نية المتعاقدين قد إنصرفت إلى تمليك الإبن الأطيان موضوع التصرف فى الحال وإن تراخى تسليمها إلى ما بعد الوفاء بالثمن ، فإن النعى على حكمها المطعون فيه بالقصور وبمخالفة القانون يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 425 سنة 25 ق ، جلسة 1960/6/23 )
إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة كان للشفيع أن يشفع فى أى من هذه البيوع طالما كانت ملكية هذا العقار ما زالت للبائع ، فإذ إنتقلت الملكية إلى مشتر آخر غير المشفوع منه بتسجيله عقده قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فإن طلب الشفعة يكون غير مقبول لأن الشفعة سبب لكسب الملكية وفى هذه الحالة لا تؤدى إلى إنتقال الملكية إلى الشفيع ، فإن هو إدعى صورية هذا العقد المسجل لا يلتفت إلى إدعائه ما لم يختصم جميع المشترين فيه وإلا بقيت دعواه غير مقبولة
لما كان ذلك ، وكان مفاد دفاع المطعون ضده الأول - الشفيع - أنه يشفع فى البيع الصادر من المطعون ضده الثانى إلى الطاعنين وحدهما و يدفع بصورية البيع المسجل الصادر من نفس البائع عن ذات العقار إلى الطاعنين و..... وكان المطعون ضده الأول لم يسجل إعلان الرغبة فى الشفعة ولم يختصم فى دعواه هذه المشترية مع الطاعنين بالعقد المدعى صوريته فإن الدعوى تكون غير مقبولة .
( الطعن رقم 1202 لسنة 49 ق ، جلسة 30/12/1982 )
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشترى ثانى قبل أن تعلن أيه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع صوريته و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الثانى غير موجود ، وكأن لم يكن ويبقى البيع الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة ، وهو ما يغنى الشفيع أصلاً عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، وإن كان يتعين مع ذلك إدخاله فى الدعوى لوجوب إثبات الصورية فى مواجهته بإعتبار أنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده حتى يكون للحكم الصادر فيها جحية قبله .
( الطعن رقم 864 لسنة 51 ق ، جلسة 12/2/1985 )
إنه و إن كان مفاد نص المادة 938 من التقنين المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر ثان قبل إعلان أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة ، فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروطاً بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإن إدعى الشفيع صوريته ، كان من حقه - بإعتباره من الغير - إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن ، فأن أفلح إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له .
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل أن تعلن أيه رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز له الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً لأنه متى كان كذلك فإنه يعد غير موجود قانوناً ، فإذا إدعى الشفيع صورية عقد المشترى الثانى وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو وحده الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى ، على أنه يجب إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى هذه الصورية وإثبات جدية عقده وليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقدة حجة له أو عليه و يتحقق ذلك بإختصامه فى دعوى الشفعة مع تمسك الشفيع بالبيع الأول ودفعة البيع الثانى بالصورية المطلقة أو بإدخاله أو تدخله خصماً فى الدعوى قبل الفصل فيها دون إعتداد بأن يتم هذا الإدخال أو التداخل فى المواعيد المحددة لطلب الشفعة وعندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فى الدفع بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أو نفيها و بصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تستقيم دعوى الشفعة بالنسبة للبيع الأول .
( الطعن رقم 1531 لسنة 51 ق ، جلسة 31/12/1985 )
لما كان مناط إلتزام الشفيع بتوجيه طلب الشفعه إلى المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها - حتى يجوز له الأخذ بالشفعة وفقاً لنص المادة 938 من القانون المدنى - ألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع فى مواجهة المشترى الثانى صورية عقد هذا المشترى ، وأفلح فى إثبات هذه الصورية ، أعتبر البيع الثانى غير موجود قانوناً ، وكان البيع الأول هو وحدة الذى يعتد به فى الشفعة ، ولا يقبل من المشترى الثانى الطعن على إجراءات الشفعة فى البيع لإنعدام مصلحته القانونية فى الطعن عليها .
لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف الرد على السبب السابق - قد إنتهى إلى صورية البيع الثانى صورية مطلقة بما يعتبر معه هذا البيع غير موجود قانوناً فلا يقبل من الطاعن - وهو المشترى بهذا البيع الصورى - أن يتمسك بما آثاره بهذا السبب من أسباب الطعن .
( الطعن رقم 778 لسنة 57 ق ، جلسة 5/12/1989 )
ولا عبرة بما يسوقه الطاعنان "الشفيعان" من أن عقد المشترى الثانى عقد صورى قصد به التحايل لمنع الشفعة إذ أن دعوى الشفعة لا تكون مقبوله إلا إذا دارت الخصومه فيها بين جميع أطرافها مهما تعددوا ، الأمر الذى يستلزم أن توجه الدعو ى إلى المشترى الثانى ، إذ هو صاحب الشأن الأول فى دفع الصورية و إثبات جدية عقده .
( الطعن رقم 192 لسنة 36 ق ، جلسة 10/11/1970 )
إنه - وعلى ما سبق لهذه المحكمة القضاء به - يجب على الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدنى ضد المشترى الثانى و بالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة ، فالوقت المعول عليه لعدم الإحتجاج على الشفيع بالبيع الثانى هو وقت تسجيل إعلان الرغبة لا وقت حصول الإعلان ومما يؤيد هذا النظر المادة 947 من القانون المدنى التى تقضى بأنه لا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف يصدر من المشترى إذا كان قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة مما مؤداه بمفهوم المخالفة أنه لا يحق للشفيع أن يتحلل من واجب إدخال المشترى الثانى فى دعوى الشفعة طالما أنه قد ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع وأن المادة 942 من ذات القانون قد أكدت هذا النظر إذ قضت بأن إعلان الرغبة فى الشفعة لا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل ، ولا عبرة بما قد يسوقه الشفيع فى هذا الصدد من أن عقد المشترى الثانى عقد صورى قصد به التحايل لمنع الشفعة إذ أن دعوى الشفعة لا تكون مقبولة إلا إذا دارت الخصومة فيها بين جميع أطرافها مهما تعددوا الأمر الذى يستلزم أن توجه الدعوى إلى المشترى الثانى إذ هو صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و أثبات جدية عقده .
( الطعن رقم 253 لسنة 38 ق ، جلسة 13/11/1973 )
متى طعن الوارث على العقد بأنة يستر وصية كان لة اثبات طعنة بكافة طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقة فى الطعن فى هذة الحالة من المورث وانما من القانون مباشرة على اساس ان التصرف قد صدر اضرارا بحقة فى الإرث فيكون تحايلا على القانون .
( الطعن رقم 98 سنة 35 ق جلسة 20/3/1969 )
الدفع ببطلان عقد البيع على اساس انة يستر وصية وإن وصف بأنة دفع بالبطلان ، الا انة فى حقيقتة وبحسب المقصود منة وعلى ماجرى بة قضاء هذة المحكمة - انما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر ، ولا يسقط بالتقادم ، لان مايطلبة التمسك بهذا الدفع انما هو تحديد طبيعة التصرف الذى قصدة العاقدان وترتيب الاثار القانونية التى يجب ان تترتب على النية الحقيقية لهما ، واعتبار العقد الظاهر لا وجود لة ،وهذة حالة واقعية قائمة ومستمرة لاتزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك ان ينقلب العقد الصورى صحيحا مهما طال الزمن .
( الطعن رقم 109 لسنة 38 ق جلسة 10/4/1973 )
متى كان الثمن المنسمى بعقد البيع المشفوع فية صوريا وأقل من الثمن الحقيقى فإن للشفيع بأعتبارة من الغير فى هذا العقد اذا كان حسن النية ان يأخذ بالعقد الظاهر ولا يلزم الا بدفع الثمن المذكور فية .
( الطعن رقم 324 لسنة 40 ق جلسة 27/11/1975 )
التمسك بان عقد البيع يستر وصية هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ويقع على الطاعن - وارث البائعة - عبأ اثبات هذة الصورية فإن عجز وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد الذى يعد حجة علية .
( الطعن رقم 155 سنة 41 ق جلسة 26/6/1975 )
اذا كان البين من عقد البيع انة ينص على ان المورث قد باع العقار الى نفسة بصفتة وليا شرعيا على اولادة القصر ودفع الثمن تبرعا منة لأولادة المذكورين ورأت المحكمة ان الإدعاء دفع المورث الثمن بصفتة وليا شرعيا يفيد انة من مال القصر لايتسق وباقى عبارات العقد من ان المورث قد تبرع بالثمن ووهبة لأولادة القصر الذين اشترى العقار لهم والتزم بعدم الرجوع فى تبرعة بما يدل على انة قد تبرع بالثمن فى العقد الامر الذى يفصح عن ان التصرف هبة سافرة وليس بيعا اذ لم تستوف بيانات العقد أحد أركان البيع وهو الثمن ومن ثم فلا يصلح لستر الهبة الحاصلة بموجبة والتى تعتبر بالطلة لعدم اتخاذها الشكل الرسمى ولا تعتبر وصية لان العقد غير محرر بخط المورث ولم يصدق على توقيعى علية فان الحكم المطعون علية اذا خالف هذا النظر يكون مخطئا فى تطبيق القانون .
( الطعن رقم 843 لسنة 44 ق جلسة 29/3/1978 )
اذا كان البين من الإطلاع على العقد موضوع الدعوى ان الطاعن باع القدر المبين فية متعاقدا مع نفسة بصفتة وليا شرعيا انذاك على اولادة المطعون عليهم ، وان دور والدتهم اقتصر على مجرد الإشارة الى دفعها الثمن تبرعا منها للمضشترين القصر وإنها تتعهد بعدم مطالبتهم أو الرجوع عليهم مستقبلا ، وكانت الدعوى الماثلة قد اقيمت من الطاعن بطلب بطلان التصرف الحاصل منة لاولادة بصوريتة المطلقة استنادا الى اقرار صادر من الوالدة بان ثمنا لم يدفع منها فى واقع الأمر ، فإن ماخلص الية الحكم من ان هذة الأخيرة ليست بين اطراف العقد وانة لاعلاقة لها باحداث الأثر القانونى المراد من اللتصرف ، وان الإقرار لايتضمن الا نفيا لواقعة سداد الثمن منها دون ان يعرض للتصرف فى حد ذاتة ، ورتب على ذلك افتقاد امكان اثبات صورية العقد صورية مطلقة بغير الكتابة ،فان هذا الذى خلص الية الحكم تحصيل سائغ تحتملة الدعوى ولة مأخذة .
( الطعن رقم 669 لسنة 42 ق جلسة 14/3/1979 )
الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يجب أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدنى قبل المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع ذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة .
ولما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن المطعون عليهما الأول والثانى بوصفهما مشتريين للعقار المشفوع فيه أخطر الطاعنين ببيع ذلك العقار ، وتم هذا الإخطار بإنذار أعلن للطاعنين فى 1972/4/5 أى قبل تسجيل إبداء الرغبة فى الأخذ بالشفعة الحاصل فى 1972/4/11 فقد وجب إختصام هذا المشترى الأخير فى الدعوى ، ولا يغير من هذا النظر ما دفع به الطاعنان من أن عقد الشراء التالى عقد صورى صورية مطلقة ، ذلك أن دعوى الشفعة لا تكون مقبولة إلا إذا دارت الخصومة فيها بين جميع أطرافها مهما تعددوا ، الأمر الذى يستلزم أن توجه الدعوى إلى المشترى الثانى ولو إدعى بصورية عقده إذ هو صاحب الشأن الأول فى نفى هذه الصورية وإثبات جدية عقد شرائه .
( الطعن رقم 815 لسنة 44 ق ، جلسة 28/2/1978 )
على الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة ، فى حالة توالى البيوع ، أن يستعمل حقه وفقاً لنص المادة 938 من القانون المدنى ضد المشترى الأخير وبالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع التالى للبيع الصادر من المالك للمشترى الأول صورياً فإذا إدعى الشفيع صورية العقد التالى للبيع الأول وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً ، وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيوع المتتالية التى لا وجود لها ، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الأخير ، على أن يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة هذا المشترى الأخير لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى صورية عقد سلفة وإثبات حقه ليكون الحكم الذى يصدر بشأن هذا العقد حجة له أو عليه .
ولما كانت دعوى الشفعة من الدعاوى التى يوجب القانون إختصام أشخاص معينين فيها وهم البائع والمشترى وإن تعددوا ، ولأن الثابت من الحكم المطعون فيه أن الطاعنة لم تختصم أحد المشترين الإخيرين - رغم أن تاريخ عقده سابق على تاريخ تسجيل الطاعنة إعلان رغبتها فى الأخذ بالشفعة - وصاحب شأن فى صورية العقد الصادر من سلف البائعتين له حتى يعتد بالتالى بعقده هو ، شانه فى ذلك شأن باقى المشترين من هاتين البائعتين ، وكان لمحكمة الموضوع أن ترفض ولو ضمناً طلب التحقيق إلذى يطلب منها كلما رأت أنها ليست فى حاجة إليه بمالها من سلطة تامة فى بحث الدلائل المستندات المقدمة لها تقديماً صحيحاً وترجيح ما تطمئن إليه منها وإستخلاص ما تراه من واقع الدعوى ، وكان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى نتيجة صحيحة بعدم قبول دعوى الشفعة لعدم إختصام أحد المشترين الأخيرين ، فلا على محكمة الموضوع أن لا تحيل الدعوى إلى التحقيق لإثبات الصورية طالما أن الدعوى غير مهيأة للحكم فى موضوعها .
لما كان ذلك فإن النعى على الحكم المطعون فيه بما جاء بهذين السببين يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 1650 لسنة 49 ق ، جلسة 26/2/1981 )
نصت المادة 244 من القانون المدنى على أنه : إذا أبرم عقد صوري ، فلدائني المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسني النية ، أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضربهم .
وإذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر ، كانت الأفضلية للأولين .
نصت المادة 245 من القانون المدنى على أنه : إذا ستر المتعاقدين عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقى
الشرح والتعليق
يلجأ المتعاقدان إلى الصورية عندما يريدان إخفاء حقيقة ما تعاقدا عليه لسبب قام عندهما والصورية قسمان :
(أ) صورية مطلقة simulation absolue ، وهي تتناول وجود العقد ذاته ، فيكون العقد الظاهر لا وجود له في الحقيقة ، ونقتصر الورقة المستترة على تقرير أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري لا وجود له .
(ب) صورية نسبية simulation relative ، وهي إما أن تكون بطريقة التستر أو بطريق المضادة ، أو بطريق التسخير . الأولى تتناول نوع العقد لا وجود له (كهبة في صورة بيع - الظاهر هو البيع وهو عقد صوري ، والمستتر هو الهبة وهو العقد الحقيقي ... أو وصية ... أو ربا) ، والثانية تتناول ركنا في العقد أو شرطا فيه (بيع يذكر فيه ثمن أقل من الحقيقي تخففا من رسوم الشهر ، أو ثمن أكبر توقيا من الأخذ بالشفعة) ، والثالثة تتناول شخص أحد المتعاقدين ( الموهوب له مثلا ) بغرض التغلب على ما يظهر قانوني يحول دون تمام الصفقة لشخص معين .
ولتحقق الصورية يجب أن تتوافر الشروط الآتية :
1) أن يوجد اتحد فيهما الطرفان (أو أحدهما) والموضوع .
2) أن يختلف العقدان من حيث الماهية أو الآركان أو الشروط .
3) أن يكونا متعاصرين ، فيصدرا معا في وقت واحد (ولا يشترط المعاصرة المادية بل تكفي المعاصرة الذهنية أي التي دارت في ذهن المتعاقدين)
4) أن يكون أحدهما ظاهراً علنيا وهو العقد الصوري ، ويكون اآخر مستتراً سرياً وهو العقد الحقيقي .
والعقد المستتر هو العقد الذي له وجود حقيقي والذي أراده المتعاقدان ، وهو الذي يسري بالنسبة إلى الغير .
أما العقد الظاهر فلا وجود له ، فالأصل فيه أنه ى يسري حتى بالنسبة إلى الغير إلا العين لم تخرج من ملكية المدين ، من مقضاه أن تبقى في الضمان العام لكل الدائنين فلا ينفرد الدائن الذي رفع دعوى الصورية بالتنفيذ عليها وحده ، فالطعن بصورية عقد لا يقبل إلا ممن له مصلحة فيه وفي حدود هذه المصلحة ، فإذا طعن المشتري بالصورية في العقد صدر من البائع لآخر بأرض تدخل فيها الأرض المبيعة للمشتري الأول ، فلا يقبل الطعن بالصورية إلا في حدود الأرض المبيعة للمشتري الأول ، وما زاد على هذا القدر لا يقبل الطعن بالصورية (1).
ويجوز للغير أن يثبت صورية العقد الظاهر بجميع طرق الإثبات منها البينة والقرائن ، حتى لو كانت قيمة الالتزام في العقد الظاهر تزيد على عشرين جنيها ، وحتى لو كان العقد الظاهر مكتوباً ، وذلك لن الصورية بالنسبة إلى الغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفاً قانونياً ، فيجوز إثباته بجميع الطرق . وتقدير كفاية أدلة الصورية مما يستقل به قاضي الموضوع (1).
وللغير أيضاً أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا كانت له مصلحة في ذلك ، لأن هذا العقد خلق له مظهراً اطمأن إليه ( دائن المشتري في العقد البيع الصوري ) بشرط أن يكون الغير حسن النية أي لا يعلم وقت تعامله مع المالك الظاهر أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري ، بل اعتقد أنه عقد جدي واطمأن إليه وبنى عليه تعامله ، ويكفي أن يجعل صورية العقد وقت تعامله حتى لو علم بها بعد ذلك . والمفروض أن الغير حسن النية لا علم له بالعقد المستتر ، وعلى من يدعى عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه ،.
ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية ، فإنه يجوز إثباتها بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن . وشهر العقد المستتر قرينة على العلم به . إن للغير حسن النية أن يتمسك بالعقد متى كان هذا في مصلحة ، ولا يجوز أن يحاج بورقة غير مسجلة تفيد التقابل من الصفقة حتى كان لا يعلم بصورية عقد تمليك البائع له ، ولو كان مؤشرا بمضمونها على هامش تسجيل العقد الظاهر ، لأن ذلك التأشير لا يؤدي إلا إلى إثبات تاريخ ليس فيه شهر الورقة حتى يعترض به على الغير ، بل تعتبر كما كانت قبل التأشير باقية في طي الكتمان والخفاء (2).
وإذا تعارضت مصالح الأغيار ، فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين ، لاعتبارات تتعلق باستقرار التعامل (1).
وجوهر التصرف القانوني هو اتجاه الإرادة إلى إحداث أثر قانوني ومقتضى ذلك أن تكون العبرة بما تتجه إليه الإرادة اتجاها جدياً لا صورياً أي أن العبرة بحقيقة ما اتفق عليه الطرفان لا بالمظهر الكاذب الذي أخفيا تحت ستارة حقيقية الواقع . تلك هي القاعدة ، فإذا كانت الصورية مطلقة لم يوجد تصرف أصلاً لانعدام الإرادة الجدية . وإذا كانت الصورية نسبية فالغيرة من الناحية الموضوعية بالعقد الحقيقي هل استكمل شروط الانعقاد والصحة أم يستكملها ، فإذا كان قد أنعقد صحيحاً وجب تطبيق أحكام لا أحكام العقد الظاهر .
وعلى ذلك إذا أخفي المتعاقدان الهبة تحت ستار عقد بيع ، وجب أن تتوافر في الهبة أركانها وشروط صحتها من الناحية الموضوعية ، سواء من حيث الرضاء أو الحل أو السبب ، فيجب أن تكون صادرة ممن هو أهل للتبرع ، وأن يكون الباعث مشروطاً وإلا كانت باطلة . أما من حيث الشكل وهو أمر خارجي ظاهر ، فالعبرة فيه بالعقد ، ولا عبرة بالشروط الشكلية للهبة إذا تمت تحت ستار عقد رضائي يتم بمجرد توافق الإيجاب كعقد البيع ، ومؤدي ذلك أن الصورية ليست بذاتها سبباً في البطلان ، بل مقتضي القواعد العامة في نظرية العقد أن تكون العبرة بالعقد الحقيقي سواء من حيث الشروط الموضوعية أو من حيث الآثار (2).
ولم ينص القانون المدني الجديد على مدة لسقوط دعوى الصورية ، كما نص على مدة سقوط الدعوى البولصية ، ومن وجب تطبيق القواعد العامة بالنسبة لدعوى الصورية ، فتسقط بمضي خمس عشرة سنة استقرارا للتعامل ، سواء رفعت من الغير من أحد طرفي التصرف الصوري ، وسواء اكانت الصورية مطلقة أو كانت نسبية ، تخفى عقدا باطلا بطلانا مطلاق ، وهذا ما استقر عليه جمهرة والقضاء فى فرنسا ، وذلك خلافا لرأى الدكتور عبد الزاق أحمد السنهورى ومن نحا نحوه من الفقهاء الفرنسيين وهم أقلية .
وإذ يقول الدكتور الفقيه / عبد الرازق السنهورى ما يأتى : "... دعوى الصورية لا تسقط ، سواء رفعت من أحد طرفى العقد الصورى أم من الغير ، لأن المطلوب إنما هو تقرير أن العقد الظاهر لا وجود له ، وهى حقيقة قائمة مستمرة ولم تنقطع حتى يبدأ سريان التقادم أما إذا كانت دعوى الصورية تتضمن دعوى أخرى ، كما إذا طعن الورثة فى الهبة الصادرة من مورثهم بالبطلان وكانت مستترة فى صورة عقد بيع ، فإن هناك دعويين أحداهما متعلقة بصورية عقد البيع وهذه لا تسقط بالتقادم ، شأنها فى ذلك شأن سائر دعاوى البطلان" (1).
ولكن كما تقول محكمة النقض الفرنسية بحق : إن هذه المدة الطويلة وإن لم يكن من شأنها أن تسبغ على العقد الصورى الذى لا وجود له قانونياً وجوداً قانونياً إلا أن من شأنها أن تمنع إقامة أى دعوى بعد مضيها" .
أو كما يقوم فقهاء الشريعة الاسلامية أن هذه المدة الطويلة تمنع من سماع دعوى الصورية ، ونحن من هذا الرأى استقراراً للتعامل حتى لا يبقى التصرف معلقاً زمناً طويلاً (2).
والصورية فى التصرف القانونى بوصفها مظهرا من مظاهر مبدا حرية التعاقد اصبحت تعانى أزمة crise حقيقية ، الامر الذى جعلنا نؤكد أنها فى محنة شديدة ، مرجع هذه الازمة ما اتجه إليه المشرع الحديث من إساءة الظن فى التصرفات القانونية التى تكون محلا للصورية ومن عدم احترامه لما قد يلجأ إليه المتعاقدان من تسخير لاشخاص لا صلة لهم بالتصرف .
ولعل ما يبرر موقف الشرع وما مال اليه القانون المقارن فى هذا الصدد ان الصورية تتضمن فى غالب الاحوال غشا نحو القانون فتخالف قاعدة من قواعد النظام العام ، أو تبتغى الهرب من أداء الضرائب ، أو ترغب فى تميكن المدين سيئ النية من المساس بحقوق دائنيه العاديين بتصرفاته الصورية التى تؤثر فى ضمانهم فى الوفاء . والمشرع المصرى رغم تنظيمه لأحكام الصورية فى مادتيه 234 و 245 مدنى ، قد جاء بين ثنايا تشريعاته بأحكام تدل على نظرة ملؤها الحرص والريبة ، فأساء الظن بالصورية ونهى عنها ، وما الصورية إلى التواء وزلل وخديعة والقانون لا يحمى إلا من يتعاقد فى وضح النهار أمام أعين الكافة صريحاً مجردا من كل رجس وبهتان وما استحق احترام القانون ورعايته من يعيش فى الظلام ويتآمر على احكام القانون ، والفضل كل الفضل للشريعة الاسلامية الغراء ، فنصوصها غنية بمحاربة الصورية وعدم إقرارها وموقفها ظاهر فى عدم اعتبارها بل وتأثيمها (1).
وتعليقاً على المادة 245 نرى أنه : ليست الصورية سببا من أسباب البطلان ، فالأصل أن يعتد بالعقد المستتر دون العقد الظاهر ، وهذا ما يطابق إرادة المتعاقدين ، ومع ذلك فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية ، وكذلك خلفهما الخاص حقيقة الموقف ، اعتمادا على العقد الظاهر ، وفى هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء ، تفريعاً على حسن نيتهم أن يتمسكوا بهذا العقد إذا اقتضت مصلحتهم ذلك ، فللدائن المشترى فى بيع ظاهر ، ولمن آل إليه المبيع من هذا المشترى أن يتمسكا بهذا البيع ، وعلى نقيض ذلك يكون لدائن البائع أو لخلف آخر من خلفائه مصلحة فى التمسك بورقة الضد ولكل منهما أن يفعل ذلك .
ويناط الحكم عند تنازع ذوى المصالح المتعارضة على هذا الوجه ، بفكرة استقرار المعاملات ، فإذا تمسك دائن البائغ فى العقد الظاهر بورقة الضد وتمسك دائن المشترى بهذا العقد الظاهر ، كانت الافضلية للأخير لاعتبارات تتعلق بتأمين ذلك الاستقرار .
أما فيما يتعلق بالمتعاقدين أنفسهم ومن يخلفهم من الورثة فوجه الحكم بين ، فليس للعقد الظاهر أثر بالنسبة لهم ، ذلك أن نية المتعاقدين تنصرف إلى التقيد بالعقد المستتر ، فهو الجدير وحده بالاعتبار دون غيره ون التطبيقات العملية التى يمكن أن تساق فى هذا الشأن ، إفراغ التعاقد فى شكل عقد آخر كالهبة فى صورة البيع ، ففى مثل هذا الفرض يصح العقد بوصفه هبه لا بيعاً ، متى اجتمعت له شروط الصحة بهذا الوصف فيما عدا شرط الشكل استثناء( ) .
والذى يعتد به فيما بين المتعاقدين والخلف العام كما يقول صريح نص المادة 245 مدنى إنما هو العقد الحقيقى ، فالبائع الصورى يبقى مالكا للعين وتنتقل منه الملكية إلى وارثه ، والمشترى الصورى لا تنتقل إليه ملكية العين ومن ثم لا تنتقل هذه الملكية إلى وارثه ، وأى من الطرفين أو خلفه العام يريد أن يتمسك بالعقد المستتر فى مواجهة العقد الظاهر ، يجب عليه هو أن يثبت وجود العقد المستتر وفقاً للقواعد العامة ، فلا يجوز الاثبات إلا بالكتابة أو بما يقوم مقامها إذا زادت قيمه الالتزام فى العقد المستتر على عشرين جنيهاً مالم يكن هناك غش واحتيال على القانون فيجوز فى هذه الحالة الاثبات بجميع الطرق . أما إذا لم تزد قيمة الالتزام على عشرين جنيهاً ، فإنه يجوز اثبات العقد المستتر بجميع الطرق ، إلا إذا كان العقد الظاهر مكتوباً فلا يجوز اثبات عكسه إلى بالكتابة( ) .
أحكام القضاء
قد انتهى إلى أن عقد الطاعن صورى صورية مطلقة ، فإنه لا يكون ثمة محل للمفاضلة بينه وبين عقد المتدخلين استناداً إلى اسبقية تسجيل صحيفة دعوى صحة عقد الطاعن( ) .
تقدير أدلة الصورية مما يستقل به قاضى الموضوع ، كما أن له سلطة تامة فى استخلاص عناصر الغش من وقائع الدعوى وتقدير ما يثبت به هذا الغش وما لا يثبت دون رقابة عليه من محكمة النقض فى ذلك ما دامت الوقائع تصبح به ، فإذا كانت محكمة الموضوع قد رأت فى أوراق الدعوى وظروفها وملابساتها ما يكفى لنفى الصورية والغش والتدليس المدعى بها ، فإنها ليست فى حاجة بعد ذلك لسماع الشهود لاثبات ونفى هذه الصورية( ) .
إذ اتخذ الحكم من عجز الطاعنة (المشترية) عن إثبات أدائها للثمن قرينة على أن العقد يخفى وصية ، فإنه يكون قد استند إلى قرينة فاسدة فى هذا خصوصية هذه الدعوى ، لأنه المطعون ضدها (للبائعة) هى التى يقع على عاتقها عبء اثبات صورية ما ورد فى العقد من أنها اقتضت الثمن المسمى فيه( ) .
إذا كان المشترون قد تمسكوا أمام محكمة الموضوع بأنهم كانوا حسنى النية عندما اشتروا أطيان النزاع من مورثهم معتمدين على عقدة الظاهر جاهلين ورقة الضد ، وكان المشترون يعتبرون من الغير بالنسبة لهذه الورقة بحكم أنهم اشتروا هذه الاطيان بعقدى بيع مشهرين ، فلهم - وعلى ما جرى به قضاء النقض - أن يتمسكوا بالعقد الظاهر دون العقد المستتر ، ومن ثم لا يجوز أن يحاجوا بالعقد المستتر ، إلا إذا كان هذا العقد مشهراً ، أو كانوا هم عالمين بصورية العقد الظاهر أو بوجود ورقة ضد( ) .
إذا كان يبين من الحكم المطعون فيه ومن المذكرة المقدمة من الطاعن إلى محكمة الاستئناف أنه تمسك أمام تلك المحكمة بصورية عقد البيع - الصادر من والدته إلى باقى أولادها - صورية مطلقة ، ودلل على هذه الصورية بعدة قرائن منها أن العقد تضمن أن نصيب الذكر ضعف نصيب الأنثى - وهو ما يطابق أحكام الشريعة الاسلامية فى الميراث - وأن المتصرف إليهم لا يستطيعون أداء الثمن وأن العقد لم يظهر إلى حين الوجود إلا بعد وفاة المتصرفة ، كما طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت هذه الصورية بالبينة ، على أساس أن رابطة الأمومة التى تربط المتصرفة بأولادها المتصرف إليهم والظروف التى تم فيها هذا التصرف تعتبر مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابى ، وكان الحكم المطعون فيه قد أغفل بحث هذا الدفاع الجوهرى والرد عليه ، فإنه يكون مشوباً القصور بما يستوجب نقضه ( ) .
الطعن بالصوريه
لا مجال لإعمال قاعدة الأسبقية فى تسجيل صحيفتى دعوى صحة التعاقد إذا كان أحد العقدين صورياً صورية مطلقة وإذا كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن عقد الطاعن صورى صورية مطلقة، فإنه لا يكون ثمة محل للمفاضلة بينه وبين عقد المتدخلين استناداً إلى أسبقية تسجيل صحيفة دعوى صحة عقد الطاعن( ).
لئن كان القانون رقم 81 لسنة 1976 قد حظر فى مادته الأولى على غير المصريين اكتساب ملكية العقارات المبنية أو الأراضى الفضاء فى مصر أياً كان سبب اكتسابها عدا الميراث إلا أنه أورد فى المادة الثانية بعض استثناءات من الحظر المشار إليه ومن بينها الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء وقد واجه الشارع فى المادة الخامسة من القانون حكم التصرفات التى تم شهرها قبل العمل به فأعتبرها صحيحة منتجة لآثارها ، أما التصرفات التى لم يتم شهرها فقد نص على عدم الاعتداد بها وعدم جواز شهرها إلا إذا كانت قد قدمت بشأنها طلبات شهر إلى المأموريات المختصة أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة وذلك كله قبل 21 ديسمبر 1975 ، وهذا الجزاء يتباين فى طبيعته القانونية وفى نطاق سريانه عن جزاء البطلان الذى أوقعه الشارع بمقتضى المادة الرابعة من القانون على كل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه أو كان قد تم بقصد التحايل على أحكامه محمولاً على صوريته ، ومن ثم فإن مفاد ذلك أن التصرفات التى أبرمت قبل صدور القانون ولم يلحقها عوار الصورية تكون قد نشأت فى الأصل صحيحة وتظل كذلك بعد العمل بالقانون متى وافق مجلس الوزراء على استثناء المتصرف إليه من حظر التملك ، فإن لم تلحقها الموافقة المشار إليها فإنه لا يعتد بها ولا يجوز شهرها وتبقى العين على ملك المتصرف ومن ثم فإن هذه التصرفات تتأبى على فكرة البطلان المطلق الذى ترد أسبابه من حيث الموضوع إلى فقدان العقد لركن من أركانه فى حكم الواقع والقانون مما يحول دون انعقاده ووجوده منذ نشأته ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن العقد أبرم فى 1975/8/1 أى قبل العمل بالقانون رقم 81 لسنة 1976 وكان الطاعن قد أعتصم فى دفاعه أمام محكمة الموضوع باتخاذه إجراءات طلب الموافقة من مجلس الوزراء على استحقاق من حظر التملك - وهو دفاع جوهرى أبت المحكمة بحثه وتمحيص أثره محمولاً على ما انتهت إليه خطأ من بطلان العقد منذ نشأته فإن الحكم يكون قد خالف القانون .
( الطعن رقم 2242 لسنة 52 ق ، جلسة 21/12/1986 )
نظم المشرع بنص المادتين 244 ، 245 من القانون المدنى أحكام الصورية سواء فيما بين المتعاقدين والخلف العام أو فيما بينهما وبين دائنيهم والخلف الخاص ، أو فيما بين هؤلاء الأخيرين ، وإذ كان حق دائنى المتعاقدين والخلف الخاص فى التمسك بالعقد الظاهر طبقاً لهذه الأحكام هو حق إستثنائى مقرر لهؤلاء وأولئك فى مواجهة من يتمسك بالعقد الحقيقى وذلك على خلاف القواعد العامة - إذ يستمد من عقد لا وجود له قانوناً - فى حين أن حق الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يخفى وصية هو حق أصلى يستمده من قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام وتجعل واقعة وفاة المورث سبباً مستقلاً لكسب الملكية ، ولا يستمده من المورث ولا من العقد الحقيقى ، ومن ثم لا يعد هذا الوارث طرفاً فى أية علاقة من تلك التى تنظمها أحكام الصورية المشار إليها ، ولا يعتبر لذلك من ذوى الشأن الذين تجرى المفاضلة بينهم طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 244 سالفة الذكر - وهم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص - فلا يقبل من هؤلاء وأولئك التمسك بالعقد الظاهر فى مواجهة حقه فى الإرث بل يقدم حقه على حقهم فى هذا الشأن .
( الطعن رقم 1258 لسنة 53 ق ، جلسة 24/3/1987 )
الوارث لا يعتبر فى حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إلى وارث آخر إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعا منجزا إلا أنه فى حقيقته وصية إضرارا بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك فى حكم الوصية ، لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثة التى قصد بها التحايل على قواعد الإرث ، أما إذا كان مبنى الطعن فى العقد أنه صورى صورية مطلقة فان حق الوارث فى الطعن فى التصرف فى هذه الحالة إنما يستمده من مورثه وليس من القانون ، ومن ثم فلا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات .
( الطعن رقم 355 لسنة 29 ق ، جلسة 9/4/1964 )
إذا كان الواقع فى الدعوى أن الطاعنتين طعنتا على العقد موضوع النزاع بأنه وإن كان ظاهره البيع إلا أنه ينطوى فى حقيقته على وصية لوارث مما تحكمه نصوص المادتين 916 و 917 من التقنين المدنى وإستدلتا على ذلك بقرائن معينة منها شكل العقد وصيغته وتاريخه وعدم دفع المطعون عليها شيئا من الثمن المسمى فيه لفقرها وطلبتا على سبيل الإحتياط إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية العقد وستره للوصية ، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على ذلك بقوله إن العقد فى صياغته عقد منجز ، فإن هذا الذى أورده الحكم لا يصلح ردا على دفاع الطاعنتين ولا يكفى لدفعه ، ذلك أن جدية العقد التى ستشفتها المحكمة من ظاهر صياغته ومضمون عباراته هى بذاتها موضوع الطعن بعدم جديتها وأنه يستر وصية لوارث ، ومتى كان ذلك وكانت المحكمة لم تلق بالا إلى دفاع الطاعنتين فى جوهره ولم تواجهة على حقيقته أو تعنى بتمحيصه وهو دفاع جوهرى لو صح لتغير معه وجه الرأى فى الدعوى فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه .
( الطعن رقم 245 لسنة 25 ق ، جلسه 1959/11/12 )
إذا كانت المحكمة فى حكمها المطعون فيه بعد أن إستظهرت أقوال الشهود إثباتا ونفيا ، وإستعرضت شروط التعاقد - قدرت بسلطتها الموضوعية أن العقد جدى لا صورية فيه ورأت أن الإدعاء بذلك لا تسمح به ظروف التعاقد ولا مركز الطرفين ، ثم إستطردت إلى دفاع الطاعنين المنضمين عدم مقدرة الإبن على الشراء وأن العقد غير منجز بسبب عدم وضع يد المشترى وأنه وصية عملا بالمادة 917 مدنى - فردت عليه و إعتبرت للأسباب السائغة التى أوردتها أن نية المتعاقدين قد إنصرفت إلى تمليك الإبن الأطيان موضوع التصرف فى الحال وإن تراخى تسليمها إلى ما بعد الوفاء بالثمن ، فإن النعى على حكمها المطعون فيه بالقصور وبمخالفة القانون يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 425 سنة 25 ق ، جلسة 1960/6/23 )
إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة كان للشفيع أن يشفع فى أى من هذه البيوع طالما كانت ملكية هذا العقار ما زالت للبائع ، فإذ إنتقلت الملكية إلى مشتر آخر غير المشفوع منه بتسجيله عقده قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فإن طلب الشفعة يكون غير مقبول لأن الشفعة سبب لكسب الملكية وفى هذه الحالة لا تؤدى إلى إنتقال الملكية إلى الشفيع ، فإن هو إدعى صورية هذا العقد المسجل لا يلتفت إلى إدعائه ما لم يختصم جميع المشترين فيه وإلا بقيت دعواه غير مقبولة
لما كان ذلك ، وكان مفاد دفاع المطعون ضده الأول - الشفيع - أنه يشفع فى البيع الصادر من المطعون ضده الثانى إلى الطاعنين وحدهما و يدفع بصورية البيع المسجل الصادر من نفس البائع عن ذات العقار إلى الطاعنين و..... وكان المطعون ضده الأول لم يسجل إعلان الرغبة فى الشفعة ولم يختصم فى دعواه هذه المشترية مع الطاعنين بالعقد المدعى صوريته فإن الدعوى تكون غير مقبولة .
( الطعن رقم 1202 لسنة 49 ق ، جلسة 30/12/1982 )
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشترى ثانى قبل أن تعلن أيه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع صوريته و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الثانى غير موجود ، وكأن لم يكن ويبقى البيع الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة ، وهو ما يغنى الشفيع أصلاً عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، وإن كان يتعين مع ذلك إدخاله فى الدعوى لوجوب إثبات الصورية فى مواجهته بإعتبار أنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده حتى يكون للحكم الصادر فيها جحية قبله .
( الطعن رقم 864 لسنة 51 ق ، جلسة 12/2/1985 )
إنه و إن كان مفاد نص المادة 938 من التقنين المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر ثان قبل إعلان أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة ، فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروطاً بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإن إدعى الشفيع صوريته ، كان من حقه - بإعتباره من الغير - إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن ، فأن أفلح إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له .
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل أن تعلن أيه رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز له الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً لأنه متى كان كذلك فإنه يعد غير موجود قانوناً ، فإذا إدعى الشفيع صورية عقد المشترى الثانى وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو وحده الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى ، على أنه يجب إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى هذه الصورية وإثبات جدية عقده وليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقدة حجة له أو عليه و يتحقق ذلك بإختصامه فى دعوى الشفعة مع تمسك الشفيع بالبيع الأول ودفعة البيع الثانى بالصورية المطلقة أو بإدخاله أو تدخله خصماً فى الدعوى قبل الفصل فيها دون إعتداد بأن يتم هذا الإدخال أو التداخل فى المواعيد المحددة لطلب الشفعة وعندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فى الدفع بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أو نفيها و بصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تستقيم دعوى الشفعة بالنسبة للبيع الأول .
( الطعن رقم 1531 لسنة 51 ق ، جلسة 31/12/1985 )
لما كان مناط إلتزام الشفيع بتوجيه طلب الشفعه إلى المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها - حتى يجوز له الأخذ بالشفعة وفقاً لنص المادة 938 من القانون المدنى - ألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع فى مواجهة المشترى الثانى صورية عقد هذا المشترى ، وأفلح فى إثبات هذه الصورية ، أعتبر البيع الثانى غير موجود قانوناً ، وكان البيع الأول هو وحدة الذى يعتد به فى الشفعة ، ولا يقبل من المشترى الثانى الطعن على إجراءات الشفعة فى البيع لإنعدام مصلحته القانونية فى الطعن عليها .
لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف الرد على السبب السابق - قد إنتهى إلى صورية البيع الثانى صورية مطلقة بما يعتبر معه هذا البيع غير موجود قانوناً فلا يقبل من الطاعن - وهو المشترى بهذا البيع الصورى - أن يتمسك بما آثاره بهذا السبب من أسباب الطعن .
( الطعن رقم 778 لسنة 57 ق ، جلسة 5/12/1989 )
ولا عبرة بما يسوقه الطاعنان "الشفيعان" من أن عقد المشترى الثانى عقد صورى قصد به التحايل لمنع الشفعة إذ أن دعوى الشفعة لا تكون مقبوله إلا إذا دارت الخصومه فيها بين جميع أطرافها مهما تعددوا ، الأمر الذى يستلزم أن توجه الدعو ى إلى المشترى الثانى ، إذ هو صاحب الشأن الأول فى دفع الصورية و إثبات جدية عقده .
( الطعن رقم 192 لسنة 36 ق ، جلسة 10/11/1970 )
إنه - وعلى ما سبق لهذه المحكمة القضاء به - يجب على الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدنى ضد المشترى الثانى و بالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة ، فالوقت المعول عليه لعدم الإحتجاج على الشفيع بالبيع الثانى هو وقت تسجيل إعلان الرغبة لا وقت حصول الإعلان ومما يؤيد هذا النظر المادة 947 من القانون المدنى التى تقضى بأنه لا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف يصدر من المشترى إذا كان قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة مما مؤداه بمفهوم المخالفة أنه لا يحق للشفيع أن يتحلل من واجب إدخال المشترى الثانى فى دعوى الشفعة طالما أنه قد ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع وأن المادة 942 من ذات القانون قد أكدت هذا النظر إذ قضت بأن إعلان الرغبة فى الشفعة لا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل ، ولا عبرة بما قد يسوقه الشفيع فى هذا الصدد من أن عقد المشترى الثانى عقد صورى قصد به التحايل لمنع الشفعة إذ أن دعوى الشفعة لا تكون مقبولة إلا إذا دارت الخصومة فيها بين جميع أطرافها مهما تعددوا الأمر الذى يستلزم أن توجه الدعوى إلى المشترى الثانى إذ هو صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و أثبات جدية عقده .
( الطعن رقم 253 لسنة 38 ق ، جلسة 13/11/1973 )
متى طعن الوارث على العقد بأنة يستر وصية كان لة اثبات طعنة بكافة طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقة فى الطعن فى هذة الحالة من المورث وانما من القانون مباشرة على اساس ان التصرف قد صدر اضرارا بحقة فى الإرث فيكون تحايلا على القانون .
( الطعن رقم 98 سنة 35 ق جلسة 20/3/1969 )
الدفع ببطلان عقد البيع على اساس انة يستر وصية وإن وصف بأنة دفع بالبطلان ، الا انة فى حقيقتة وبحسب المقصود منة وعلى ماجرى بة قضاء هذة المحكمة - انما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر ، ولا يسقط بالتقادم ، لان مايطلبة التمسك بهذا الدفع انما هو تحديد طبيعة التصرف الذى قصدة العاقدان وترتيب الاثار القانونية التى يجب ان تترتب على النية الحقيقية لهما ، واعتبار العقد الظاهر لا وجود لة ،وهذة حالة واقعية قائمة ومستمرة لاتزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك ان ينقلب العقد الصورى صحيحا مهما طال الزمن .
( الطعن رقم 109 لسنة 38 ق جلسة 10/4/1973 )
متى كان الثمن المنسمى بعقد البيع المشفوع فية صوريا وأقل من الثمن الحقيقى فإن للشفيع بأعتبارة من الغير فى هذا العقد اذا كان حسن النية ان يأخذ بالعقد الظاهر ولا يلزم الا بدفع الثمن المذكور فية .
( الطعن رقم 324 لسنة 40 ق جلسة 27/11/1975 )
التمسك بان عقد البيع يستر وصية هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر ويقع على الطاعن - وارث البائعة - عبأ اثبات هذة الصورية فإن عجز وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد الذى يعد حجة علية .
( الطعن رقم 155 سنة 41 ق جلسة 26/6/1975 )
اذا كان البين من عقد البيع انة ينص على ان المورث قد باع العقار الى نفسة بصفتة وليا شرعيا على اولادة القصر ودفع الثمن تبرعا منة لأولادة المذكورين ورأت المحكمة ان الإدعاء دفع المورث الثمن بصفتة وليا شرعيا يفيد انة من مال القصر لايتسق وباقى عبارات العقد من ان المورث قد تبرع بالثمن ووهبة لأولادة القصر الذين اشترى العقار لهم والتزم بعدم الرجوع فى تبرعة بما يدل على انة قد تبرع بالثمن فى العقد الامر الذى يفصح عن ان التصرف هبة سافرة وليس بيعا اذ لم تستوف بيانات العقد أحد أركان البيع وهو الثمن ومن ثم فلا يصلح لستر الهبة الحاصلة بموجبة والتى تعتبر بالطلة لعدم اتخاذها الشكل الرسمى ولا تعتبر وصية لان العقد غير محرر بخط المورث ولم يصدق على توقيعى علية فان الحكم المطعون علية اذا خالف هذا النظر يكون مخطئا فى تطبيق القانون .
( الطعن رقم 843 لسنة 44 ق جلسة 29/3/1978 )
اذا كان البين من الإطلاع على العقد موضوع الدعوى ان الطاعن باع القدر المبين فية متعاقدا مع نفسة بصفتة وليا شرعيا انذاك على اولادة المطعون عليهم ، وان دور والدتهم اقتصر على مجرد الإشارة الى دفعها الثمن تبرعا منها للمضشترين القصر وإنها تتعهد بعدم مطالبتهم أو الرجوع عليهم مستقبلا ، وكانت الدعوى الماثلة قد اقيمت من الطاعن بطلب بطلان التصرف الحاصل منة لاولادة بصوريتة المطلقة استنادا الى اقرار صادر من الوالدة بان ثمنا لم يدفع منها فى واقع الأمر ، فإن ماخلص الية الحكم من ان هذة الأخيرة ليست بين اطراف العقد وانة لاعلاقة لها باحداث الأثر القانونى المراد من اللتصرف ، وان الإقرار لايتضمن الا نفيا لواقعة سداد الثمن منها دون ان يعرض للتصرف فى حد ذاتة ، ورتب على ذلك افتقاد امكان اثبات صورية العقد صورية مطلقة بغير الكتابة ،فان هذا الذى خلص الية الحكم تحصيل سائغ تحتملة الدعوى ولة مأخذة .
( الطعن رقم 669 لسنة 42 ق جلسة 14/3/1979 )
الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يجب أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدنى قبل المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع ذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة .
ولما كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن المطعون عليهما الأول والثانى بوصفهما مشتريين للعقار المشفوع فيه أخطر الطاعنين ببيع ذلك العقار ، وتم هذا الإخطار بإنذار أعلن للطاعنين فى 1972/4/5 أى قبل تسجيل إبداء الرغبة فى الأخذ بالشفعة الحاصل فى 1972/4/11 فقد وجب إختصام هذا المشترى الأخير فى الدعوى ، ولا يغير من هذا النظر ما دفع به الطاعنان من أن عقد الشراء التالى عقد صورى صورية مطلقة ، ذلك أن دعوى الشفعة لا تكون مقبولة إلا إذا دارت الخصومة فيها بين جميع أطرافها مهما تعددوا ، الأمر الذى يستلزم أن توجه الدعوى إلى المشترى الثانى ولو إدعى بصورية عقده إذ هو صاحب الشأن الأول فى نفى هذه الصورية وإثبات جدية عقد شرائه .
( الطعن رقم 815 لسنة 44 ق ، جلسة 28/2/1978 )
على الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة ، فى حالة توالى البيوع ، أن يستعمل حقه وفقاً لنص المادة 938 من القانون المدنى ضد المشترى الأخير وبالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع التالى للبيع الصادر من المالك للمشترى الأول صورياً فإذا إدعى الشفيع صورية العقد التالى للبيع الأول وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً ، وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيوع المتتالية التى لا وجود لها ، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الأخير ، على أن يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة هذا المشترى الأخير لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى صورية عقد سلفة وإثبات حقه ليكون الحكم الذى يصدر بشأن هذا العقد حجة له أو عليه .
ولما كانت دعوى الشفعة من الدعاوى التى يوجب القانون إختصام أشخاص معينين فيها وهم البائع والمشترى وإن تعددوا ، ولأن الثابت من الحكم المطعون فيه أن الطاعنة لم تختصم أحد المشترين الإخيرين - رغم أن تاريخ عقده سابق على تاريخ تسجيل الطاعنة إعلان رغبتها فى الأخذ بالشفعة - وصاحب شأن فى صورية العقد الصادر من سلف البائعتين له حتى يعتد بالتالى بعقده هو ، شانه فى ذلك شأن باقى المشترين من هاتين البائعتين ، وكان لمحكمة الموضوع أن ترفض ولو ضمناً طلب التحقيق إلذى يطلب منها كلما رأت أنها ليست فى حاجة إليه بمالها من سلطة تامة فى بحث الدلائل المستندات المقدمة لها تقديماً صحيحاً وترجيح ما تطمئن إليه منها وإستخلاص ما تراه من واقع الدعوى ، وكان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى نتيجة صحيحة بعدم قبول دعوى الشفعة لعدم إختصام أحد المشترين الأخيرين ، فلا على محكمة الموضوع أن لا تحيل الدعوى إلى التحقيق لإثبات الصورية طالما أن الدعوى غير مهيأة للحكم فى موضوعها .
لما كان ذلك فإن النعى على الحكم المطعون فيه بما جاء بهذين السببين يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 1650 لسنة 49 ق ، جلسة 26/2/1981 )