عدم دستوريه الفقره الثانيه من الماده رقم 18للقانون48لسنه1977 بانشاء بنك فيصل الاسلامى
فقد قضت المحكمة الدستورية العليا بأن :
حيث أن الوقائع على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراث تتحصل في أن شركة كريم للمقاولات والتجارة والتي يرأس المدعى مجلس إدارتها كانت قد أقامت ضد البنك المدعى عليه ، الدعوى رقم 460 لسنة 1993 مدني كلي الإسكندرية طالبة استرداد أمانة التحكيم التي سبق أن دفعتها , وبجلسة 6 مارس سنة 1993 ، تدخل المدعى بصفته الشخصية منضما الى الشركة ، ودفع بعدم دستورية المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامي ، المعدل بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 241 لسنة 1981 في شأن تسوية الأوضاع بين البنوك العاملة في مصر ، فقررت محكمة الموضوع تأجيل نظر الدعوى الى جلسة 10/4/1993 وذلك ليقدم المدعى ما يفيد الطعن بعدم دستورية المادة المشار إليها ، فأقام دعواه الماثلة .
وحيث أن قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 84 لسنة 1979 ينص في المادة 30 منه ، على أنه " يجب أن يتضمن القرار الصادر بالإحالة الى المحكمة الدستورية العليا أو صحيفة الدعوى المرفوعة إليها وفقا لحكم المادة السابقة ، بيان النص التشريعي المطعون بعدم دستوريته ، والنص الدستوري المدعى بمخالفته ، وأوجه المخالفة ".
وحيث أن المدعى عليه الأول دفع بعدم قبول الدعوى الماثلة بمقولة إغفال صحيفتها بيان أوجه مخالفة النص التشريعي المطعون عليه للدستور ، وإخلالها بالتالي بنص المادة 30 المشار إليها .
وحيث أن هذا الدفع مردود بأن التعارض بين نصيت في دائرة بذاتها ، قد يكون منبئا- من خلال مقابلتهما ببعض- عن نطاق تصادمهما ، ودالاً بالتالي عن مضمون المخالفة الدستورية التي يكفي لتحديدها وفقا لقانون المحكمة الدستورية العليا ، أن يكون تعيينها ممكنا . متى كان ذلك ، وكان المدعى قد نعى على النص المطعون فيه ، مخالفته للمادة 86 من الدستوري التي تكفل لكل إنسان حق التقاضي من خلال عرض دعواه على قاضيها الطبيعي ، وكان النص محل الطعن إذ حجب عن هذا القاضي ولاية نظر المسائل محل التحكيم ، وعهد بها قسراً الى محكمين يتولون الفصل فيها بعد أن أقصاه عنها ، فإنه بذلك يكون محددا للدائرة التي يناقض فيها حكم المادة 86 من الدستور ، وكاشفا بالتالي عن وجه المخالفة الدستورية التي قبل بإغفال تعيينها .
وحيث أن كلا من هيئة قضايا الدولة والمدعى عليه الأول ، قد نفيا توافر المصلحة الشخصية المباشرة للمدعى في الطعن بعدم دستورية نص المادة 81 المشار إليها ، ذلك أن شركة كريم للمقاولات والتجارة تقيم نزاعها الموضوعي على أن انقضاء التحكيم تبعا لفوات المدة المحددة للفصل في المسائل التي اشتمل عليها ، يخولها الحق في استرداد الأمانة التي كانت قد دفعتها ، ولا كذلك النص المطعون فيه ، إذ لا يتعلق بالأحوال التي يكون فيها التحكيم منقضيا ، وإنما اختط التحكيم طريقا لفض المنازعات التي قد تثور بين بنك فيصل الإسلامي وعملائه ، هذا فضلا عن أن المدعى ليس مخاطبا بالنص المطعون فيه ، ولم ينله ضرر خاص من جراء تطبيقه .
وحيث أن المادة 18 المطعون عليها تنص على أن ط يفصل مجلس الإدارة بأغلبية أعضائه بصفته محكما ارتضاه الطرفان في كل نزاع ينشأ بين أى مساهم في البنك وبين مساهم آخر سواء كان شخصا طبيعيا أو اعتباريا ، وذلك بشرط أن يكون النزاع ناشئا عن صفته كمساهم في البنك ، ولا يتقيد مجلس الإدارة في هذا الشأن بقواعد قانون المرافعات المدنية والتجارية عدا ما يتعلق منها بالضمانات والمبادئ الأساسية للتقاضي ، أما إذا كان النزاع بين البنك وبين أحد المستثمرين أو المساهمين أو بين البنك والحكومة أو أحد الأشخاص الاعتبارية العامة أو إحدى شركات القطاع العام أو الخاص أو الأفراد ، فتفصل فيه نهائيا هيئة من المحكمين معفاة من قواعد الإجراءات ، عدا ما يتعلق منها بالضمانات والمبادئ الأساسية للتقاضي ، وفي هذه الحالة تشكل هيئة التحكيم من محكمة يختاره كل طرف من طرفى النزاع وذلك خلال ثلاثين يوما من تاريخ استلام أحد طرفى النزاع طلب إحالة المنازعة الى التحكيم من الطرف الآخر ، ثم يختار الحكمان حكما مرجحا خلال الخمسة عشر يوما التالية لتعيين آخرهما ، ويختار الثلاثة أحدهم لرئاسة هيئة التحكيم خلال الأسبوع التالي لاختيار الحكم المرجح .
ويعتبر اختيار كل طرف لمحكمة ، قبولا لحكم المحكمين واعتباره نهئيا ، وفي حالة نكول أحد الطرفين عن اختيار محكمة ، أو في حالة عدم الاتفاق على اختيار الحكم المرجح أو رئيس هيئة التحكيم في المدد المحددة في الفقرة السابقة ، يعرض الأمر على هيئة الرقابة الشرعية لتختار الحكم أو الحكم المرجح أو الرئيس حسب الأحوال ، وتجتمع هيئة التحكيم في مقر البنك الرئيسي ، وتضع نظام الإجراءات التي تتبعها لنظر النزاع وفي إصدار قرارها ، ويجب أن يتضمن هذا القرار بيان طريقة تنفيذه وتحديد الطرف الذي يتحمل بمصاريف التحكيم ، ويودع قرار هيئة التحكيم الأمانة العامة لمجلس إدارة البنك ، ويكون حكم التحكيم في جميع الأحوال نهائيا وملزما للطرفين وقابلا للتنفيذ ، شأنه شأن الأحكام النهائيا ، وتوضع عليه الصيغة التنفيذية وفقا للإجراءات المنصوص عليها في باب التحكيم في قانون المرافعات ، وفي جميع الأحوال تخضع قرارات مجلس الإدارة ةأحكام هيئة التحكيم ، الصادرة طبقا لهذه المادة ، لأحكام الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون المرافعات المدنية والتجارية.
وحيث أن المصلحة المباشرة وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة في الدعوى الموضوعية وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية مؤثرا في الفصل في الطلبات الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة على محكمة الموضوع ، ولا يعدو النص المطعون فيه أن يكون مبلورا لقاعدة آمرة لا يجوز تجاهلها واستقاطعها وبها فرض المشرع وفي الحدود التي بينها التحكيم جبرا على علائق بذواتها ليكون هذا النوع من التحكيم ملزما ومستندا في مصدره المباشرة الى نص القانون فلا يستعاض عنه باللجوء الى القضاء ، ولا يغير عن طبيعته هذه أو يسمخها قالة أن بنك فيصل الإسلامي قد درج على أن يبرم مع عملائه عقودا تحيل الى التحكيم في شأن المنازعات المتعلقة بتنفيذها ذلك أن هذه العقود بفرض قيامها إنما تردد القاعدة الآمرة التزاما بنصها والتزاما بحكمها فلا تجبها تلك العقود أو تنحيها بل يتعين إعمالها دوما ولو خلا عقد منها . متى كان ذلك ، وكان من المقرر أن للمتدخل انضماما الى أحد الخصوم أن يتمسك بالدفوع وأوجه الدفاع التي كان لهذه الخصم أن يبديها ، وكان النزاع الموضوعي يدور حول حق شركة كريم للمقاولات في أن تستعيد أمانة التحكيم التي كانت قد دفعتها تأسيسا على ادعائها انقضاء التحكيم بفوات الميعاد للفصل في المسائل التي اشتمل عليها ، وكان حقها في أن ترد إليها أمانتها هذه يقوم كذلك إذا ما ابطل التحكيم بالصورة التي أفرغها المشرع فيه كأثر للحكم بعدم دستوريتها فإن الفصل في المسألة الدستورية يكون مؤثرا في النزاع الموضوعي ، ومرتبطا بأبعاده .
وحيث أن البين من المادة 18 المشار إليها ، أن فقرتها الأولى تخول مجلس إدارة بنك فيصل الإسلامي وباعتباره محكما الفصل فيما قد يثور بين المساهمين فيه من نزاع ، وبصفتهم هذه وذلك خلافا لفقرتها الثانية التي يدور الطعن حولها لتوسلها للتحكيم أسلوبا وحيدا لفض ما يثور من نزاع بين البنك وعملائه وذلك سواء أكانوا من المستثمرين أو من الجهات الحكومية أو شركات القطاع العام أو الخاص أو الأفراد .
متى كان ذلك ، وكان لا شأن للمدعى بالفقرة الأولى من المادة 18 الآنف بيانها فإن مصلحته الشخصية والمباشرة ، تنحصر في الطعن بعدم دستورية فقرتها الثانية دون غيرها .
وحيث أن الأصل في التحكيم هو عرض نزاع معين بين طرفين على محكمة من الأغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها ، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نهئيا عن شبهة الممالأة ، مجردا من التحامل ، وقاطعا لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه ، بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية ، ولا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريا يذعن إليه أحد الطرفين نافذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها ، وذلك سواء كان موضوع التحكيم نزاعا قائما أو محتملا ، ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق إذ يحدده طرفاه وفقا لأحكامه نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهما ، أو المسائل الخلافية التي يمكن أن تعرض لهما وإليه تمتد السلطة الكاملة التي يباشرها المحكمون عند البت فيها ، وهما يستمدان من اتفاقهما على التحكيم التزامهما بالنزول على القرار الصادر فيه ، وتنفيذه تنفيذا كاملا وفقا لفحواه ، فإذا لم يكن القرار الصادر في نزاع معين بين طرفين ، منهيا للخصومة بينهما ، أو كان عاريا عن القوة الإلزامية أو كان انفاذه رهن وسائل غير قضائية فإن هذا القرار لا يكون عملا تحكيميا .
وحيث أن التحكيم بذلك يختلف عن أعمال الخبرة ، ذلك أن قوامها ليس قرارا ملزما بل مناطها آراء يجوز إطراحها أو تجزئتها والتعديل فيها . كما يخرج التحكيم كذلك عن مهام التوفيق بين وجهات نظر يعارض بعضها البعض إذ هو تسوية ودية لا تحوز التوصية الصادرة في شأنها قوة الأمر المقضي ، بل يكون معلقا انفاذها على قبول أطرافها فلا تتقيد بها إلا بشرط انضمامها طواعية إليها ، ومن ثم يؤول التحكيم الى وسيلة فنية لها طبيعة قضائية ، غايتها الفصل في نزاع محدد مبناه علاقة محل اهتمام من أطرافا ، وركيزته اتفاق خاص يستمد المحكمون منه سلطاتهم ، ولا يتولون مهامهم بالتالي بإسناد من الدولة .
وحيث أنه وإن كان قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام الصادر بالقانون رقم 60 لسنة 1971 قد نظم صورا بذاتها كان التحكيم فيها إجباريا ، هى تلك التي تقون بين الدولة- بتنظيماتها المختلفة- وبين وحداتها الاقتصادية ، إلا أن النزاع بين هذه الجهات لا يثور بين أشخاص اعتبارية تناقض مصالحها أو تتعارض توجهاتها إذ تعمل جميعها باعتبار أن ثمار نشاطها عائدة في منتهاها الى المرافق العامة التي تقوم الدولة على تسيرها ، وتكفل انتظامها وتطويرها لضمان وفائها بالأغراض التي ترمى الى إشباعها ، وكذلك الأمر إذا كان أحد الأشخاص الطبيعيين طرفا في ذلك النزاع ، إذ لا يجوز أن يدخل في هذا النوع من التحكيم- وعلى ما كان ينص عليه هذا القانون ذاته- إلا بقبوله .
وحيث أن الطبيعة الرضائية للتحكيم تبلور تطورا تاريخيا ظل التحكيم على امتداده عملا إراديا فقد كان الأصل في التحكيم أن يكون تاليا لنزاع بين طرفين يلجأن إليه إما لأن المحكم محل ثقتهما ، أو لأن السلطة التي يملكها قبلهما كانت توفر لنزاعهما حلا ملائما ، وكان ينظر الى المحكم بالتالي باعتباره صديقا موثوقا فيه ، أو رجلا حكيما أو مهيبا . بيد أن هذه الصورة التقليدية- ومع احتفاظها بأهميتها حتى يومنا هذا جاوزها التطور الراهم في العلائق التجارية الصناعية ، لتقوم الى جانبها صورة مختلفة عنها تستقل بذاتيتها ، ذلك أن التحكيم اليوم- في صورة الأكثر شيوعا- لا يعود الى اتفاق بين طرفين قام بينهما نزاع حول موضوع محدد ، ولكنها تتمثل في شرط بالتحكيم يقبل الطرفان بمقتضاه الركون إليه لمواجهة نزاع محتمل قد يثور بينهما ، ولم يعد المحكم في إطار هذا التطور ، مجرد شخصين تم اختياره لعلائق يرتبط بها مع الطرفين المتنازعين وإنما عذا التحكيم تنظيما مهنيا تقوم عليه أحيانا جهة تحكيم دائنة تكون أقدر على تقديم خدماتها الى رجال الصناعة والتجارة ، بل أن نطاق المسائل التي يشملها التحكيم بات متباينا ومعقدا ، ولم يعد مقصورا على تفسير العقود أو الفصل فيما إذا كان تنفيذها متراخيا أو مشوبا بسوء النية أو مخالفا من أوجه أخرى للقانون وغير ذلك من المسائل الخلافية ذات الطبيعة القانونية البحتة ، بل توخى التحكيم الى جانبها- وعلى نحو متزايد- إنماء التجارة الدولية عن طريق مواجهة نوع من المسائل التي لا يمكن عرضها على القضاء أو التي يكون طرحها عليه غير ملائم ، كتلك التي تتناول في موضوعها ملئ فرغ في عقد غير مكتمل أو تعديل أحكام تضمنها العقد أصلا لتطويعها على ضوء الظروف الجديدة التي لايستها وأن ظل الاتفاق دائما وباعتباره تصرفا قانونيا وليد الإرادة ناشئا عنها منبسطا على أعمال التحكيم ، سواء في صورتها التقليدية أو في أبعادها الجديدة ، ليكون مدخلا إليها وطريقا وحيدا لها ، وحيث أن من المقرر أنه سواء كان التحكيم مستمدا من اتفاق بين طرفين أبرماه بعد قيام النزاع بينمهما ، أم كان ترقيتهما لنزاع محتمل قد حملهما على أن يضمنا عقد من العقود التي التزما بتنفيذها ، شرطا يخولهما الاعتصام به ، فإن التحكيم لا يستكمل مداه بمجرد الاتفاق عليه ، وإنما يتعين التمييز في نطاق التحكيم بين مرحل ثلاث تتصل حلقاتها وتتكامل ، بما مؤداه تضاممها فيما بينها ، وعدم جواز فصلها عن بعضها البعض ، وإلا كان التحكيم مجاوزا إرادة الطرفين المتخاصمين متنكبا مقاصدهما . ذلك أن أولى مراحل التحكيم يثملها الاتفاق عليه ، وهى مددار وجوده ، وبدونها لا ينشأ أصلا ولا يتصور أن يتم مع تخلفها ، وليس جائزا بالتالي أن يقوم المشرع بعمل يناقض طبيعتها ، بأن يفرض التحكيم قسراً على أشخاص لا يسعوم إليه ويأبون الدخول فيه وارتكاز التحكيم على الاتفاق مؤداه اتجاه إرادة المحتكمين وانصرافها الى ولوج هذا الطريق دون سواه وامتناع إحلال إرادة المشرع محل هذا الاتفاق فاتفاق التحكيم إذن هو الأصل فيه والقاعدة التي يرتكز عليها بيد أن هذا الاتفاق وأن أحاط بالتحكيم في مرحلته الأولى وكان مهيمنا عليها إلا أن دور الإرادة يتضائل ويرتد متراجعا في مرحلته الوسطى وهى مرحلة التداعي التي يدخل بها التحكيم في عداد الأعمال القضائية والتي يبدو عمل المحكمين من خلالها مؤثراً فيها ذلك أن بدايتها تتمثل في تكوين هيئة التحكيم عن طريق اختيار أعضائها ثم قبول المحكمين لمهمتهم وأدائهم لها في إطار من الاستقلال والحيدة وعلى ضوء القواعد الموضوعية والإجرائية التي يقررونها إذا أغفل الطرفان المتنازعان بيانها لتمتد سلطتهم الى الأمر بالتدابير الوقتية والتحفظية التي يقتضيها النزاع وبمراعاة أن جوهر ولايتهم يرتبط بضمان الفرص المتكافئة التي يمكن الطرفان من خلالها من تعديل طلباتهما وعرض أدلتهما الواقعية والقانونية وإبداء دفوعهما لتصل مهمتهم الى نهايتها بقرار يصدر عنهم يكون حكما فاصلا في الخصومة بتمامها ولا يحول دونهم وتفسير ما يكون قد وقع في منطوق هذا القرار من غموض أو تصحيح ما يكون عالقا به من الأخطاء المادية البحتة .
وحيث أن إصجار هيئة التحكيم لقرارها الفاصل في النزاع على النحو المتقدم وأن كان منهيا لولايتها مانعا لها من العودة الى نظر الموضوع الذي كان معروضا عليها إلا أن الطرفين المتنازعين لا يبلغان ما رميا إليه من التحكيم إلا بتنفيذ القرار الصادر فيه وتلك مهمة لا شأن لإرادة هذين الطرفين بهذا بل تتولاها أصلا الدولة التي يقع التنفيذ في إقليمها إذ تقوم محاكمها بفرض نوع من الرقابة على ذلك القرار غايتها بوجه خاص ضمان أن يكون غير مناقض للنظام العام في بلدها صادرا وفق اتفاق تحكيم لا مطعن على صحته ونفاذه وبالتطبيق للقواعد التي تضمنها وفي حدود المسائل الخلافية التي اشتمل عليها وتلك هى المرحلة الثالثة للتحكيم التي تتمثل في اجتناء الفائدة المقصودة منه والتي يتعلق بها الهدف من التحكيم ويدور حولها وبدونها يكون عبئا .
وحيث أن الشريعة العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية المعمول بها في جمهورية مصر العربية وفقا لأحكام قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 والتي يفصح عنها كذلك ما جاء بمضبطة الجلسة الحادية والخمسين لمجلس الشعب المعقود في 20/1/1994 إبان دور الانعقاد العادي الرابع للفصل التشريعي السادس قوامها أن التحكيم في المسائل التي يجوز فيها الصلح وليد الاتفاق سواء أكان تحكيما داخليا أم دوليا مدنيا أو تجاريا وأن المحتكمين يجوز أن يكونوا من اشخاص القانون الخاص أو العام كذلك يؤكد هذا القانون أن التراضي على التحكيم والقبول منه هو المدهل إليه وذلك من وجهين :
أولاهما : مما تفيده المادة 22 من هذا القانون ضمنا من انتفاء ولاية هيئة التحكيم وامتناع مضيها في النزاع المعروض عليها إذا قام الدليل أمامها على انعدام أو سقوط أو بطلان اتفاق التحكيم أو مجاوزة الموضوع محل بحثها لنطاق المسائل التي اشتمل عليها .
ثانيهما : ما تنص عليهما المادتين 4 ، 10 من هذا القانون من أن التحكيم في تطبيق أحكامه ينصرف الى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة وذلك سواء كانت الجهة التي اتفق الطرفان على توليتها إجراءات التحكيم منظمة أو مركز دائم أو لم تكن كذلك وسواء كان اتفاق التحكيم سابقا على قيام النزاع أو لاحقاً لوجوده سواء كان هذا الاتفاق قائما بذاته أم ورد في عقد الى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد بل أن المادة 22 من هذا القانون صريحة في نصها على أن شرط التحكيم يعتبر اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى وأن بطلان العقد الذي أدمج هذا الشرط فيه أو زوال هذا العقد بالفسخ أو الإنهاء ليس بذي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته وحيث أن الأحكام التي بها قانون التحكيم سالف البيان لا ينافيها التنظيم المقارن بل يظاهرها ويقوم الى جوارها ولا سيما بالنسبة الى ما كان من صورة دولياً ومرجعها بوجه خاص الى القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الذي اعتمدته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي في 12 يونيو 1985 فقد نص هذا القانون على أن المنازعات الناشئة عن علاقة قانونية محددة بين طرفين أو التي يمكن أن تتولد عنها يجوز بناءاً على اتفاق إحالتها الى محكمين سواء أكان اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أم في شكل اتفاق منفصل وتعتبر الإحالة في عقد ما الى وثيقة تشتمل على شرط تحكيم بمثابة اتفاق تحكيم إذا كان هذا العقد مكتوب وكانت الإحالة كاشفة بدلالتها عن أن هذا الشرط جزء من العقد وانبثاق التحكيم عن الاتفاق باعتباره مصدر وجوده ، هو القاعدة التي تبنتها الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي 12 ابريل 1961 ، وذلك فيما نصت عليه من سريان أحكامها في شأن كل اتفاق يتغيا تسوية نزاع قائم أو محتمل يرتبط بالتجارة الدولية ويكون مبرما بين أشخاص طبيعين أو اعتباريين يقيمون على وجه الاعتياد وقت هذا الاتفاق بإحدى الدول المتعاقدة أو تتخذ مقراً لها فيها ، ويقصد باتفاق التحكيم في تطبيق أحكام هذه الاتفاقية كل شرط بالتحكيم يكون مدرجاً في عقد وكذلك كل اتفاق موقعا بذاته يلجأ الطرفان بمقتضاه الى التحكيم على أن يكون كلاهما موقعا عليه منهما أو متضمنا في رسائلهما أو برقياتهما أو غير ذلك من وسائل الاتصال بينهما وهذه القاعدة ذاتها هى التي رددتها اتفاقية نيويورك 10 يونيو 1958 التي أقرها مؤتمر الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي في شأن تقيد الدول كل في نطاق إقليمها وفي مجال اعترافها بقرارات المحكمين وتنفيذها بالاتفاق الكتابي الذي تعهد الأطراف فيه بعرض نزاعاتهم ما كان منها قائما أو محتملا على التحكيم وذلك كلما كان موضوعها مما يجوز التحكيم فيه وبشرط نشوئها عن علاقة قانونية محددة ولو لم يكن العقد مصدراً لها وأصداء هذه القاعدة تعكسها كذلك الاتفاقية المبرمة فيما بين الدول الأعضاء في منظمة الدول الأمريكية 30 يناير 1975 بإعلانها صحة كل اتفاق يتعهد بمقتضاه طرفان أو أكثر بعرض نزاعاتهم الحالية أو ما يظهر مستقبلا منها على محكمين يعينون بالكيفية التي بينها أطراف النزاع ما لم يفوضوا في ذلك طرفا ثالثا كذلك تلتزم بالأحكام السالف بيانها الاتفاقية المبرمة في شأن تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى 17 مارس 1956 La convention pour le reglement des differends relatifs aux investissement entre Etats et ressortissantsd autres Etats.
وحيث أن القوانين الوطنية في عدد من الدول تقرر كذلك أن الاتفاقية مصدر للتحكيم فقد عقد قانون المرافعات المدنية الفرنسي عدة فصول ضمنها كتابة الرابع منظما بها شرط التحكيم واتفاق التحكيم ومحددا القواعد التي تجمعهما ومقررا بموجبها أن شرط التحكيم هو كل اتفاق يتعهد بمقتضاه الأطراف في عقد بعرض نزاعاتهم التي يمكن أن تتولد عنه على التحكيم ويجب أن يكون هذا الشرط مدونا في العقد الأصلي أو في وثيقة يحيل هذا الشرط إليها ، وإلا كان باطلا ويبطل هذا الشرط كذلك إذا خلا من بيان أشخاص المحكمين أو أغفل تعيينهم بأوصافهم ويعني بطلان شرط التحكيم أن يعتبر كما لو كان غير مدون ويجوز باتفاق مستقل أن يحيل طرفان نزاعا بينهما الى محكم أو أكثر للفصل فيه ولو كان عين النزاع منطورا بالفعل أمام جهة قضاء وكلما كام الفصل في النزاع موكلاً الى محكمين وفقاً لاتفاق تحكيم فإن عرضه على جهة قضاء يلزمها أن تقرر عدم اختصاصها بنظره يكون الأمر كذلك ولو كان هذا النزاع لا يزال غير معروض على المحكمين ما لم يكن اتفاق التحكيم ظاهر البطلان وإذا عارض أحد الطرفين المتنازعين في أصل الولاية التي يباشرها المحكم أو في مداها كان لهذا المحكم أن يفصل في صحة اسنادها إليه وكذلك في نطاقها كذلك عدل القانون رقم 95 لسنة 1993 الصادر في رومانيا بعد زوال التأثير الشيوعي من تنظيماتها حالقانونية أحكام الباب السابع من قانون الإجراءات المدنية والتجارية متبنيا نظاما للتحكيم يخول الأشخاص الذين يملكون مباشرة كامل حقوقهم حرية الدخول فيه لتسوية نزاعاتهم المتعلقة بحقوقهم المالية باستثناء تلك المسائل التي لا يجوز التعامل فيها ومقرراً كذلك أن التحكيم لا يتم إلا بمقتضى اتفاق يدون كتابة وأن هذا الاتفاق إما أن يكون تفاهما قائما بذاته بين طرفين لمواجهة نزاع شجر بينهما بالفعل Compromise ةإما أن يكون متخذاً شكل شرط بالتحكيم Clause compromissory مندمجاً في عقد نافذا بين الطرفين المتنازعين ويستقل في صحته عن العقد الذي يتضمنه على أن يتناول هذا الشرط تخويل المحكمين فض ما قد يثور بينهما مستقبلا من نزاع يكون ناشئا عن ذلك العقد أو مرتبطا به ، ويعتبر اتفاق التحكيم مانعا من مباشرة جهة القضاء لاختصاصها بنظر المسائل التي أحالها ذلك الاتفاق الى التحكيم ويكون لأعضاء هيئ التحكيم السلطة الكاملة التي يحددون من خلالها ما يدخل في اختصاصهم من المسائل وذلك بالقرار الذي لا يجوز الطعن فيه إلا وفق الأحكام المنصوص عليها في المادة 364 من هذا القانون .
وحيث أن النصوص القانونية السالف بيانها تؤكد جميعها بأن التحكيم وفقا لأحكامها لا يكون إلا عملا إراديا وأن الطرفين المتنازعين إذ يبرمان فيما بينهما اتفاق تحكيم ويركنان برضائهما إليه لحل خلافاتهما ما كان منها قائما عند إبرام هذا الاتفاق أو ما يتولد منها بعده إنما يتوخيان عرض موضوع محدد من قبلهما على هيئة من المحكمين تتولى بإرادتهما الفصل فيه بما يكفل إنهاء نزاعهم بطريقة ميسرة في إجراءاتها وتكلفتها وزمنها ليكون التحكيم بذلك نظاما مستثلا عن القضاء فلا يجتمعان ، يؤيد ذلك أن الآثار التي يترتبها اتفاق التحكيم من نوعين آثار إيجابية قوامها انفاذ هذا الاتفاق من خلال عرض المسائل التي يشتملعليها على محكمين وأن يبذل الطرفان المتنازعان جهدهما من أجل تعيينهم وتسهيل أدائهم لواجباتهم والامتناع عن عرقلتها وآثار سلبية جوهرها أن اتفاق التحكيم يعزل جهة القضاء ويمنعها من الفصل في المسائل التي أحيلت الى المحكمين بل أن الاتجاه السائد اليوم يخولهم عند إنكار ولايتهم تقرير الاختصاص فيما يدخل في نطاقها La Competence de leur Competence وأن كان ذلك لا يحول بين جهة القضاء وبين أن تفرض رقابتها في الحدود التي بينها القانون على قراراتهم التي تنتهي بها الخصومة كلها سواء في مجال الفصل في ادعاء بطلانها أو بمناسبة عرضها عليها لضمان التقيد بها .
وحيث أنه لا ينال ما تقدم ما ذهب إليه المدعى عليه الأول من أن النص المطعون فيه ليس تحكيما إجباريا بل هو تحكيم من طبيعة قضائية تولى المشرع تنظيمه عملا بالسلطة التي يباشرها بمقتضى المادة 167 من الدستور التي عهدت إليه بتوزيع الولاية القضائية بين الهيئات التي اختصها بمباشرتها دون عزل بعض المنازعات عنها وبغير إخلال بالقواعد التي أتى بها الباب الثالث من الكتاب الثالث من قانون المرافعات المدنية والتجارية التي حلت محلها الأحكام التي تضمنها قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 72 لسنة 1994 وحيث أن هذا الزعم مردود بأن ما قصد إليه الدستور بنص المادة 167 منه التي فوض بها المشرع في تحديد الهيئات القضائية وتقرير اختصاصاتها هو أن يعهد إليه دون غيره بأمر تنظيم شئون العدالة من خلال توزيع الولاية القضائية بين الهيئات التي يعينها تحديد لقسط كل منها أو لنصيبها فيها بما يحول دون تنازعها فيما بينها أو إقحام إحداها فيما تتولاه غيرها من المهام وبما يكفل دوما عدم عزلها جميعا عن نظر خصومة بعينها ، وكذلك التحكيم إذا تم باتفاق بين طرفين ، ذلك أن مؤداه عزل المحاكم جميعها عن نظر المسائل التي تنازلها استثناء من خضوعها أصلا لها ، وعلى أساس أن المحكمين يستمدون عند الفصل فيها ولايتهم من هذا الاتفاق باعتباره مصدراً لها ، كذلك ليس في القواعد التي تضمنها الباب الثالث من الكتاب الثالث من قانون المرافعات قبل إبدالها بقانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 72 لسنة 1994 ، ولا فيما قرره هذا القانون من قواعد ، ما يدل على أن التحكيم يمكن أن يكون إجباريا ، بل تفصح جميعها عن أن قبول المحتكمين للتحكيم شرط لجوازه باعتباره طريقا استثنائيا لفض النزاع بين طرفين بغير اتباع طرق التقاضي المعتادة ، ودون تقيد بكامل ضماناتها.
وحيث أن سيادة الدستور- بمعنى أن تصدره القواعد القانونية جميعها- ليس مناطها عناصر مادية قوامها مضمون الأحكام التياحتواها ، والتي تنظم بوجه خاص تبادل السلطة وتوزيها والرقابة عليها ، بما في ذلك العلائق بين السلطتين التشريعية والتنفيذية ، وكيفية مباشرتهما لوظائفهما ، ونطاق الحقوق التي يمارسها المواطنون ، وكذلك الحريات التي يتمتعون بها ، ذلك أن الدستور- محدداً بالمعنى السابق على ضوء القواعد التي نضظمها- هو الدستور منطوراً إليه من زاوية مادية بحتة La Constitution au sens material وهى زاوية لا شأن لها بعلو القواعد الدستورية وإخضاع غيرها من القواعد القانونية لمقتضاها ، وإنما تكون للدستور السايدة ، حين تهيمن قواعده على التنظيم القانوني في الدولة لتحتل ذراه ، ولا يكون ذلك إلا نظرنا إليه من زاوية شكلية La Constitution au sens formel لا تتقيد بمضمون القواعد التي فصلها ، صدورها عن الجهة التي انعقد لها زمام تأسيسها L'organ Constituant والتي تعلو- بحكم موقعها من السلطتين التشريعية والتنفيذية- عليهما معاً ، إذ هما من خلقها وينبثقان بالتالي عنها ، يلتزمان دوماً بالقيود التي فرضتها ، وبمراعاة أن القواعد التي صاغتها هذه الجهة وأفرغتها في الوثيقة الدستورية لا يجوز تعدليها أو إلغاؤها إلا وفق الاشكال والأنماط الإجرائية التي حددتها ، بشرط أن تكون في مجموعها أكثر تعقيدا من تلك التي تنزل عليها السلطة التشريعية إذا عن لها تعديل أو إلغاء القوانين التي أقرتها ، ودون ذلك تفقد الوثيقة الدستورية أولويتها التي تمنحها على الإطلاق الموقع الأسمى La Primaute Absolue التي لا تنفصم الشريعة الدستورية عنها في مختلف تطبيقاتها ، باعتبار أن التدرج في القواعد القانونية يعكس لزوما ترتيبا تصاعديا فيما بين الهيئات التي أقرتها أو أصدرتها .
وحيث أن الدستور قد كفل لكل مواطن بنص مادته الثامنة والستين حق الالتجاء الى قاضيه الطبيعي مخولاً إياه بذلك أن يسعى بدعواه الى قاض يكون بالنظر الى طبيعتها ، وعلى ضوء مختلف العناصر التي لابستها ، مهيئا دون غيره للفصل فيها ، وكان الأصل هو اختصاص جهة القضاء العام بنظر المنازعات جميعها إلا ما استثنى منها بنص خاص ، وكان من المقرر أن انتفاء اختصاص المحاكم بالفصل في المسائل التي تناولها اتفاق التحكيم ، مرده أن هذا الاتفاق يمنعها من نظرها ، فلا تكون لها ولاية بشأنها بعد أن حجبها عنها ذلك الاتفاق ، وكان النص التشريعية المطعون عليه- بالتحديد السالف بيانه يفرض التحكيم قسراً في العلاقة القانونية بين طرفين لا يعدو أن يكون أحدهما مصرفاً يقوم وفقاً لقانون إنشائه بجميع الأعمال المصرفية والمالية والتجارية وأعمال الاستثمار وثانيهما من يتعاملون معه من الأشخاص الطبيعين أو الاعتباريين ، وكان هذا النزاع من التحكيم منافيا للأصل فيه باعتبار أن التحكيم لا يتولد إلا عن الإرادة الحرة ولا يتصور إجراؤه تسلطاً أو إكراهاً ، فإن شأن التحكيم المقرر بالنص التشريعي المطعون فيه ، شأن كل تحكيم أقيم دون اتفاق ، أو بناء على اتفاق لا يستنهض ولاية التحكيم ، إذ لا يعدو التحكيم- في هذه الصور جميعها- أن يكون حملا عيه ، منعدما وجودا من زاوية دستورية ، فلا تتعلق به بالتالي ولاية الفصل في الأنزعة أياً كان موضوعها . بما مؤداه أن اختصاص هيئة التحكيم التي أحدثها النص المطعون عليه بنظر المنازعات التي أدخلها جبراً في ولايتها ، يكون منتحلاً ، ومنطوياً بالضرورة على حرمان المتداعين من اللجوء- في واقعة النزاع الماثل- الى محاكم القانون العام بوصفها قاضيها الطبيعي فيقع من ثم مخالفاً لنص المادة 86 من الدستور .
وحيث أن البين من المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 المشار إليه أن فقرتها الثالثة والرابعة والخامسة ، وكذلك ما ورد بفقرتيها السادسة والسابعة متعلقا بهيئة التحكيم المنصوص عليها في الفقرة الثانية- المطعون عليها- تكون في مجموعها وحدة لا تقبل التجزئة ، إذ يستحيل عزل بعضها عن بعض ، ولا يتصور أن يكون لها وجود إذا حكم بعدم دستورية الفقرة الثانية المطعون عليها ، فإن ذلك الحكم يكون مستتبعاً لزوماً سقوط الفقرات المشار إليها جميعاً .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامي ، وبسقوط فقراتها الثالثة والرابعة والخامسة ، وكذلك ما ورد بفقرتيها السادسة والسابعة متعلقا بهيئة التحكيم المنصوص عليها في الفقرة الثانية ، وألزمت الحكومة المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .
فقد قضت المحكمة الدستورية العليا بأن :
حيث أن الوقائع على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراث تتحصل في أن شركة كريم للمقاولات والتجارة والتي يرأس المدعى مجلس إدارتها كانت قد أقامت ضد البنك المدعى عليه ، الدعوى رقم 460 لسنة 1993 مدني كلي الإسكندرية طالبة استرداد أمانة التحكيم التي سبق أن دفعتها , وبجلسة 6 مارس سنة 1993 ، تدخل المدعى بصفته الشخصية منضما الى الشركة ، ودفع بعدم دستورية المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامي ، المعدل بقرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 241 لسنة 1981 في شأن تسوية الأوضاع بين البنوك العاملة في مصر ، فقررت محكمة الموضوع تأجيل نظر الدعوى الى جلسة 10/4/1993 وذلك ليقدم المدعى ما يفيد الطعن بعدم دستورية المادة المشار إليها ، فأقام دعواه الماثلة .
وحيث أن قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 84 لسنة 1979 ينص في المادة 30 منه ، على أنه " يجب أن يتضمن القرار الصادر بالإحالة الى المحكمة الدستورية العليا أو صحيفة الدعوى المرفوعة إليها وفقا لحكم المادة السابقة ، بيان النص التشريعي المطعون بعدم دستوريته ، والنص الدستوري المدعى بمخالفته ، وأوجه المخالفة ".
وحيث أن المدعى عليه الأول دفع بعدم قبول الدعوى الماثلة بمقولة إغفال صحيفتها بيان أوجه مخالفة النص التشريعي المطعون عليه للدستور ، وإخلالها بالتالي بنص المادة 30 المشار إليها .
وحيث أن هذا الدفع مردود بأن التعارض بين نصيت في دائرة بذاتها ، قد يكون منبئا- من خلال مقابلتهما ببعض- عن نطاق تصادمهما ، ودالاً بالتالي عن مضمون المخالفة الدستورية التي يكفي لتحديدها وفقا لقانون المحكمة الدستورية العليا ، أن يكون تعيينها ممكنا . متى كان ذلك ، وكان المدعى قد نعى على النص المطعون فيه ، مخالفته للمادة 86 من الدستوري التي تكفل لكل إنسان حق التقاضي من خلال عرض دعواه على قاضيها الطبيعي ، وكان النص محل الطعن إذ حجب عن هذا القاضي ولاية نظر المسائل محل التحكيم ، وعهد بها قسراً الى محكمين يتولون الفصل فيها بعد أن أقصاه عنها ، فإنه بذلك يكون محددا للدائرة التي يناقض فيها حكم المادة 86 من الدستور ، وكاشفا بالتالي عن وجه المخالفة الدستورية التي قبل بإغفال تعيينها .
وحيث أن كلا من هيئة قضايا الدولة والمدعى عليه الأول ، قد نفيا توافر المصلحة الشخصية المباشرة للمدعى في الطعن بعدم دستورية نص المادة 81 المشار إليها ، ذلك أن شركة كريم للمقاولات والتجارة تقيم نزاعها الموضوعي على أن انقضاء التحكيم تبعا لفوات المدة المحددة للفصل في المسائل التي اشتمل عليها ، يخولها الحق في استرداد الأمانة التي كانت قد دفعتها ، ولا كذلك النص المطعون فيه ، إذ لا يتعلق بالأحوال التي يكون فيها التحكيم منقضيا ، وإنما اختط التحكيم طريقا لفض المنازعات التي قد تثور بين بنك فيصل الإسلامي وعملائه ، هذا فضلا عن أن المدعى ليس مخاطبا بالنص المطعون فيه ، ولم ينله ضرر خاص من جراء تطبيقه .
وحيث أن المادة 18 المطعون عليها تنص على أن ط يفصل مجلس الإدارة بأغلبية أعضائه بصفته محكما ارتضاه الطرفان في كل نزاع ينشأ بين أى مساهم في البنك وبين مساهم آخر سواء كان شخصا طبيعيا أو اعتباريا ، وذلك بشرط أن يكون النزاع ناشئا عن صفته كمساهم في البنك ، ولا يتقيد مجلس الإدارة في هذا الشأن بقواعد قانون المرافعات المدنية والتجارية عدا ما يتعلق منها بالضمانات والمبادئ الأساسية للتقاضي ، أما إذا كان النزاع بين البنك وبين أحد المستثمرين أو المساهمين أو بين البنك والحكومة أو أحد الأشخاص الاعتبارية العامة أو إحدى شركات القطاع العام أو الخاص أو الأفراد ، فتفصل فيه نهائيا هيئة من المحكمين معفاة من قواعد الإجراءات ، عدا ما يتعلق منها بالضمانات والمبادئ الأساسية للتقاضي ، وفي هذه الحالة تشكل هيئة التحكيم من محكمة يختاره كل طرف من طرفى النزاع وذلك خلال ثلاثين يوما من تاريخ استلام أحد طرفى النزاع طلب إحالة المنازعة الى التحكيم من الطرف الآخر ، ثم يختار الحكمان حكما مرجحا خلال الخمسة عشر يوما التالية لتعيين آخرهما ، ويختار الثلاثة أحدهم لرئاسة هيئة التحكيم خلال الأسبوع التالي لاختيار الحكم المرجح .
ويعتبر اختيار كل طرف لمحكمة ، قبولا لحكم المحكمين واعتباره نهئيا ، وفي حالة نكول أحد الطرفين عن اختيار محكمة ، أو في حالة عدم الاتفاق على اختيار الحكم المرجح أو رئيس هيئة التحكيم في المدد المحددة في الفقرة السابقة ، يعرض الأمر على هيئة الرقابة الشرعية لتختار الحكم أو الحكم المرجح أو الرئيس حسب الأحوال ، وتجتمع هيئة التحكيم في مقر البنك الرئيسي ، وتضع نظام الإجراءات التي تتبعها لنظر النزاع وفي إصدار قرارها ، ويجب أن يتضمن هذا القرار بيان طريقة تنفيذه وتحديد الطرف الذي يتحمل بمصاريف التحكيم ، ويودع قرار هيئة التحكيم الأمانة العامة لمجلس إدارة البنك ، ويكون حكم التحكيم في جميع الأحوال نهائيا وملزما للطرفين وقابلا للتنفيذ ، شأنه شأن الأحكام النهائيا ، وتوضع عليه الصيغة التنفيذية وفقا للإجراءات المنصوص عليها في باب التحكيم في قانون المرافعات ، وفي جميع الأحوال تخضع قرارات مجلس الإدارة ةأحكام هيئة التحكيم ، الصادرة طبقا لهذه المادة ، لأحكام الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون المرافعات المدنية والتجارية.
وحيث أن المصلحة المباشرة وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة في الدعوى الموضوعية وذلك بأن يكون الحكم في المسألة الدستورية مؤثرا في الفصل في الطلبات الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة على محكمة الموضوع ، ولا يعدو النص المطعون فيه أن يكون مبلورا لقاعدة آمرة لا يجوز تجاهلها واستقاطعها وبها فرض المشرع وفي الحدود التي بينها التحكيم جبرا على علائق بذواتها ليكون هذا النوع من التحكيم ملزما ومستندا في مصدره المباشرة الى نص القانون فلا يستعاض عنه باللجوء الى القضاء ، ولا يغير عن طبيعته هذه أو يسمخها قالة أن بنك فيصل الإسلامي قد درج على أن يبرم مع عملائه عقودا تحيل الى التحكيم في شأن المنازعات المتعلقة بتنفيذها ذلك أن هذه العقود بفرض قيامها إنما تردد القاعدة الآمرة التزاما بنصها والتزاما بحكمها فلا تجبها تلك العقود أو تنحيها بل يتعين إعمالها دوما ولو خلا عقد منها . متى كان ذلك ، وكان من المقرر أن للمتدخل انضماما الى أحد الخصوم أن يتمسك بالدفوع وأوجه الدفاع التي كان لهذه الخصم أن يبديها ، وكان النزاع الموضوعي يدور حول حق شركة كريم للمقاولات في أن تستعيد أمانة التحكيم التي كانت قد دفعتها تأسيسا على ادعائها انقضاء التحكيم بفوات الميعاد للفصل في المسائل التي اشتمل عليها ، وكان حقها في أن ترد إليها أمانتها هذه يقوم كذلك إذا ما ابطل التحكيم بالصورة التي أفرغها المشرع فيه كأثر للحكم بعدم دستوريتها فإن الفصل في المسألة الدستورية يكون مؤثرا في النزاع الموضوعي ، ومرتبطا بأبعاده .
وحيث أن البين من المادة 18 المشار إليها ، أن فقرتها الأولى تخول مجلس إدارة بنك فيصل الإسلامي وباعتباره محكما الفصل فيما قد يثور بين المساهمين فيه من نزاع ، وبصفتهم هذه وذلك خلافا لفقرتها الثانية التي يدور الطعن حولها لتوسلها للتحكيم أسلوبا وحيدا لفض ما يثور من نزاع بين البنك وعملائه وذلك سواء أكانوا من المستثمرين أو من الجهات الحكومية أو شركات القطاع العام أو الخاص أو الأفراد .
متى كان ذلك ، وكان لا شأن للمدعى بالفقرة الأولى من المادة 18 الآنف بيانها فإن مصلحته الشخصية والمباشرة ، تنحصر في الطعن بعدم دستورية فقرتها الثانية دون غيرها .
وحيث أن الأصل في التحكيم هو عرض نزاع معين بين طرفين على محكمة من الأغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها ، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نهئيا عن شبهة الممالأة ، مجردا من التحامل ، وقاطعا لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه ، بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية ، ولا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريا يذعن إليه أحد الطرفين نافذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها ، وذلك سواء كان موضوع التحكيم نزاعا قائما أو محتملا ، ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق إذ يحدده طرفاه وفقا لأحكامه نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهما ، أو المسائل الخلافية التي يمكن أن تعرض لهما وإليه تمتد السلطة الكاملة التي يباشرها المحكمون عند البت فيها ، وهما يستمدان من اتفاقهما على التحكيم التزامهما بالنزول على القرار الصادر فيه ، وتنفيذه تنفيذا كاملا وفقا لفحواه ، فإذا لم يكن القرار الصادر في نزاع معين بين طرفين ، منهيا للخصومة بينهما ، أو كان عاريا عن القوة الإلزامية أو كان انفاذه رهن وسائل غير قضائية فإن هذا القرار لا يكون عملا تحكيميا .
وحيث أن التحكيم بذلك يختلف عن أعمال الخبرة ، ذلك أن قوامها ليس قرارا ملزما بل مناطها آراء يجوز إطراحها أو تجزئتها والتعديل فيها . كما يخرج التحكيم كذلك عن مهام التوفيق بين وجهات نظر يعارض بعضها البعض إذ هو تسوية ودية لا تحوز التوصية الصادرة في شأنها قوة الأمر المقضي ، بل يكون معلقا انفاذها على قبول أطرافها فلا تتقيد بها إلا بشرط انضمامها طواعية إليها ، ومن ثم يؤول التحكيم الى وسيلة فنية لها طبيعة قضائية ، غايتها الفصل في نزاع محدد مبناه علاقة محل اهتمام من أطرافا ، وركيزته اتفاق خاص يستمد المحكمون منه سلطاتهم ، ولا يتولون مهامهم بالتالي بإسناد من الدولة .
وحيث أنه وإن كان قانون المؤسسات العامة وشركات القطاع العام الصادر بالقانون رقم 60 لسنة 1971 قد نظم صورا بذاتها كان التحكيم فيها إجباريا ، هى تلك التي تقون بين الدولة- بتنظيماتها المختلفة- وبين وحداتها الاقتصادية ، إلا أن النزاع بين هذه الجهات لا يثور بين أشخاص اعتبارية تناقض مصالحها أو تتعارض توجهاتها إذ تعمل جميعها باعتبار أن ثمار نشاطها عائدة في منتهاها الى المرافق العامة التي تقوم الدولة على تسيرها ، وتكفل انتظامها وتطويرها لضمان وفائها بالأغراض التي ترمى الى إشباعها ، وكذلك الأمر إذا كان أحد الأشخاص الطبيعيين طرفا في ذلك النزاع ، إذ لا يجوز أن يدخل في هذا النوع من التحكيم- وعلى ما كان ينص عليه هذا القانون ذاته- إلا بقبوله .
وحيث أن الطبيعة الرضائية للتحكيم تبلور تطورا تاريخيا ظل التحكيم على امتداده عملا إراديا فقد كان الأصل في التحكيم أن يكون تاليا لنزاع بين طرفين يلجأن إليه إما لأن المحكم محل ثقتهما ، أو لأن السلطة التي يملكها قبلهما كانت توفر لنزاعهما حلا ملائما ، وكان ينظر الى المحكم بالتالي باعتباره صديقا موثوقا فيه ، أو رجلا حكيما أو مهيبا . بيد أن هذه الصورة التقليدية- ومع احتفاظها بأهميتها حتى يومنا هذا جاوزها التطور الراهم في العلائق التجارية الصناعية ، لتقوم الى جانبها صورة مختلفة عنها تستقل بذاتيتها ، ذلك أن التحكيم اليوم- في صورة الأكثر شيوعا- لا يعود الى اتفاق بين طرفين قام بينهما نزاع حول موضوع محدد ، ولكنها تتمثل في شرط بالتحكيم يقبل الطرفان بمقتضاه الركون إليه لمواجهة نزاع محتمل قد يثور بينهما ، ولم يعد المحكم في إطار هذا التطور ، مجرد شخصين تم اختياره لعلائق يرتبط بها مع الطرفين المتنازعين وإنما عذا التحكيم تنظيما مهنيا تقوم عليه أحيانا جهة تحكيم دائنة تكون أقدر على تقديم خدماتها الى رجال الصناعة والتجارة ، بل أن نطاق المسائل التي يشملها التحكيم بات متباينا ومعقدا ، ولم يعد مقصورا على تفسير العقود أو الفصل فيما إذا كان تنفيذها متراخيا أو مشوبا بسوء النية أو مخالفا من أوجه أخرى للقانون وغير ذلك من المسائل الخلافية ذات الطبيعة القانونية البحتة ، بل توخى التحكيم الى جانبها- وعلى نحو متزايد- إنماء التجارة الدولية عن طريق مواجهة نوع من المسائل التي لا يمكن عرضها على القضاء أو التي يكون طرحها عليه غير ملائم ، كتلك التي تتناول في موضوعها ملئ فرغ في عقد غير مكتمل أو تعديل أحكام تضمنها العقد أصلا لتطويعها على ضوء الظروف الجديدة التي لايستها وأن ظل الاتفاق دائما وباعتباره تصرفا قانونيا وليد الإرادة ناشئا عنها منبسطا على أعمال التحكيم ، سواء في صورتها التقليدية أو في أبعادها الجديدة ، ليكون مدخلا إليها وطريقا وحيدا لها ، وحيث أن من المقرر أنه سواء كان التحكيم مستمدا من اتفاق بين طرفين أبرماه بعد قيام النزاع بينمهما ، أم كان ترقيتهما لنزاع محتمل قد حملهما على أن يضمنا عقد من العقود التي التزما بتنفيذها ، شرطا يخولهما الاعتصام به ، فإن التحكيم لا يستكمل مداه بمجرد الاتفاق عليه ، وإنما يتعين التمييز في نطاق التحكيم بين مرحل ثلاث تتصل حلقاتها وتتكامل ، بما مؤداه تضاممها فيما بينها ، وعدم جواز فصلها عن بعضها البعض ، وإلا كان التحكيم مجاوزا إرادة الطرفين المتخاصمين متنكبا مقاصدهما . ذلك أن أولى مراحل التحكيم يثملها الاتفاق عليه ، وهى مددار وجوده ، وبدونها لا ينشأ أصلا ولا يتصور أن يتم مع تخلفها ، وليس جائزا بالتالي أن يقوم المشرع بعمل يناقض طبيعتها ، بأن يفرض التحكيم قسراً على أشخاص لا يسعوم إليه ويأبون الدخول فيه وارتكاز التحكيم على الاتفاق مؤداه اتجاه إرادة المحتكمين وانصرافها الى ولوج هذا الطريق دون سواه وامتناع إحلال إرادة المشرع محل هذا الاتفاق فاتفاق التحكيم إذن هو الأصل فيه والقاعدة التي يرتكز عليها بيد أن هذا الاتفاق وأن أحاط بالتحكيم في مرحلته الأولى وكان مهيمنا عليها إلا أن دور الإرادة يتضائل ويرتد متراجعا في مرحلته الوسطى وهى مرحلة التداعي التي يدخل بها التحكيم في عداد الأعمال القضائية والتي يبدو عمل المحكمين من خلالها مؤثراً فيها ذلك أن بدايتها تتمثل في تكوين هيئة التحكيم عن طريق اختيار أعضائها ثم قبول المحكمين لمهمتهم وأدائهم لها في إطار من الاستقلال والحيدة وعلى ضوء القواعد الموضوعية والإجرائية التي يقررونها إذا أغفل الطرفان المتنازعان بيانها لتمتد سلطتهم الى الأمر بالتدابير الوقتية والتحفظية التي يقتضيها النزاع وبمراعاة أن جوهر ولايتهم يرتبط بضمان الفرص المتكافئة التي يمكن الطرفان من خلالها من تعديل طلباتهما وعرض أدلتهما الواقعية والقانونية وإبداء دفوعهما لتصل مهمتهم الى نهايتها بقرار يصدر عنهم يكون حكما فاصلا في الخصومة بتمامها ولا يحول دونهم وتفسير ما يكون قد وقع في منطوق هذا القرار من غموض أو تصحيح ما يكون عالقا به من الأخطاء المادية البحتة .
وحيث أن إصجار هيئة التحكيم لقرارها الفاصل في النزاع على النحو المتقدم وأن كان منهيا لولايتها مانعا لها من العودة الى نظر الموضوع الذي كان معروضا عليها إلا أن الطرفين المتنازعين لا يبلغان ما رميا إليه من التحكيم إلا بتنفيذ القرار الصادر فيه وتلك مهمة لا شأن لإرادة هذين الطرفين بهذا بل تتولاها أصلا الدولة التي يقع التنفيذ في إقليمها إذ تقوم محاكمها بفرض نوع من الرقابة على ذلك القرار غايتها بوجه خاص ضمان أن يكون غير مناقض للنظام العام في بلدها صادرا وفق اتفاق تحكيم لا مطعن على صحته ونفاذه وبالتطبيق للقواعد التي تضمنها وفي حدود المسائل الخلافية التي اشتمل عليها وتلك هى المرحلة الثالثة للتحكيم التي تتمثل في اجتناء الفائدة المقصودة منه والتي يتعلق بها الهدف من التحكيم ويدور حولها وبدونها يكون عبئا .
وحيث أن الشريعة العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية المعمول بها في جمهورية مصر العربية وفقا لأحكام قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 والتي يفصح عنها كذلك ما جاء بمضبطة الجلسة الحادية والخمسين لمجلس الشعب المعقود في 20/1/1994 إبان دور الانعقاد العادي الرابع للفصل التشريعي السادس قوامها أن التحكيم في المسائل التي يجوز فيها الصلح وليد الاتفاق سواء أكان تحكيما داخليا أم دوليا مدنيا أو تجاريا وأن المحتكمين يجوز أن يكونوا من اشخاص القانون الخاص أو العام كذلك يؤكد هذا القانون أن التراضي على التحكيم والقبول منه هو المدهل إليه وذلك من وجهين :
أولاهما : مما تفيده المادة 22 من هذا القانون ضمنا من انتفاء ولاية هيئة التحكيم وامتناع مضيها في النزاع المعروض عليها إذا قام الدليل أمامها على انعدام أو سقوط أو بطلان اتفاق التحكيم أو مجاوزة الموضوع محل بحثها لنطاق المسائل التي اشتمل عليها .
ثانيهما : ما تنص عليهما المادتين 4 ، 10 من هذا القانون من أن التحكيم في تطبيق أحكامه ينصرف الى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة وذلك سواء كانت الجهة التي اتفق الطرفان على توليتها إجراءات التحكيم منظمة أو مركز دائم أو لم تكن كذلك وسواء كان اتفاق التحكيم سابقا على قيام النزاع أو لاحقاً لوجوده سواء كان هذا الاتفاق قائما بذاته أم ورد في عقد الى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد بل أن المادة 22 من هذا القانون صريحة في نصها على أن شرط التحكيم يعتبر اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى وأن بطلان العقد الذي أدمج هذا الشرط فيه أو زوال هذا العقد بالفسخ أو الإنهاء ليس بذي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا في ذاته وحيث أن الأحكام التي بها قانون التحكيم سالف البيان لا ينافيها التنظيم المقارن بل يظاهرها ويقوم الى جوارها ولا سيما بالنسبة الى ما كان من صورة دولياً ومرجعها بوجه خاص الى القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الذي اعتمدته لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي في 12 يونيو 1985 فقد نص هذا القانون على أن المنازعات الناشئة عن علاقة قانونية محددة بين طرفين أو التي يمكن أن تتولد عنها يجوز بناءاً على اتفاق إحالتها الى محكمين سواء أكان اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أم في شكل اتفاق منفصل وتعتبر الإحالة في عقد ما الى وثيقة تشتمل على شرط تحكيم بمثابة اتفاق تحكيم إذا كان هذا العقد مكتوب وكانت الإحالة كاشفة بدلالتها عن أن هذا الشرط جزء من العقد وانبثاق التحكيم عن الاتفاق باعتباره مصدر وجوده ، هو القاعدة التي تبنتها الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي 12 ابريل 1961 ، وذلك فيما نصت عليه من سريان أحكامها في شأن كل اتفاق يتغيا تسوية نزاع قائم أو محتمل يرتبط بالتجارة الدولية ويكون مبرما بين أشخاص طبيعين أو اعتباريين يقيمون على وجه الاعتياد وقت هذا الاتفاق بإحدى الدول المتعاقدة أو تتخذ مقراً لها فيها ، ويقصد باتفاق التحكيم في تطبيق أحكام هذه الاتفاقية كل شرط بالتحكيم يكون مدرجاً في عقد وكذلك كل اتفاق موقعا بذاته يلجأ الطرفان بمقتضاه الى التحكيم على أن يكون كلاهما موقعا عليه منهما أو متضمنا في رسائلهما أو برقياتهما أو غير ذلك من وسائل الاتصال بينهما وهذه القاعدة ذاتها هى التي رددتها اتفاقية نيويورك 10 يونيو 1958 التي أقرها مؤتمر الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولي في شأن تقيد الدول كل في نطاق إقليمها وفي مجال اعترافها بقرارات المحكمين وتنفيذها بالاتفاق الكتابي الذي تعهد الأطراف فيه بعرض نزاعاتهم ما كان منها قائما أو محتملا على التحكيم وذلك كلما كان موضوعها مما يجوز التحكيم فيه وبشرط نشوئها عن علاقة قانونية محددة ولو لم يكن العقد مصدراً لها وأصداء هذه القاعدة تعكسها كذلك الاتفاقية المبرمة فيما بين الدول الأعضاء في منظمة الدول الأمريكية 30 يناير 1975 بإعلانها صحة كل اتفاق يتعهد بمقتضاه طرفان أو أكثر بعرض نزاعاتهم الحالية أو ما يظهر مستقبلا منها على محكمين يعينون بالكيفية التي بينها أطراف النزاع ما لم يفوضوا في ذلك طرفا ثالثا كذلك تلتزم بالأحكام السالف بيانها الاتفاقية المبرمة في شأن تسوية منازعات الاستثمار بين الدول ورعايا الدول الأخرى 17 مارس 1956 La convention pour le reglement des differends relatifs aux investissement entre Etats et ressortissantsd autres Etats.
وحيث أن القوانين الوطنية في عدد من الدول تقرر كذلك أن الاتفاقية مصدر للتحكيم فقد عقد قانون المرافعات المدنية الفرنسي عدة فصول ضمنها كتابة الرابع منظما بها شرط التحكيم واتفاق التحكيم ومحددا القواعد التي تجمعهما ومقررا بموجبها أن شرط التحكيم هو كل اتفاق يتعهد بمقتضاه الأطراف في عقد بعرض نزاعاتهم التي يمكن أن تتولد عنه على التحكيم ويجب أن يكون هذا الشرط مدونا في العقد الأصلي أو في وثيقة يحيل هذا الشرط إليها ، وإلا كان باطلا ويبطل هذا الشرط كذلك إذا خلا من بيان أشخاص المحكمين أو أغفل تعيينهم بأوصافهم ويعني بطلان شرط التحكيم أن يعتبر كما لو كان غير مدون ويجوز باتفاق مستقل أن يحيل طرفان نزاعا بينهما الى محكم أو أكثر للفصل فيه ولو كان عين النزاع منطورا بالفعل أمام جهة قضاء وكلما كام الفصل في النزاع موكلاً الى محكمين وفقاً لاتفاق تحكيم فإن عرضه على جهة قضاء يلزمها أن تقرر عدم اختصاصها بنظره يكون الأمر كذلك ولو كان هذا النزاع لا يزال غير معروض على المحكمين ما لم يكن اتفاق التحكيم ظاهر البطلان وإذا عارض أحد الطرفين المتنازعين في أصل الولاية التي يباشرها المحكم أو في مداها كان لهذا المحكم أن يفصل في صحة اسنادها إليه وكذلك في نطاقها كذلك عدل القانون رقم 95 لسنة 1993 الصادر في رومانيا بعد زوال التأثير الشيوعي من تنظيماتها حالقانونية أحكام الباب السابع من قانون الإجراءات المدنية والتجارية متبنيا نظاما للتحكيم يخول الأشخاص الذين يملكون مباشرة كامل حقوقهم حرية الدخول فيه لتسوية نزاعاتهم المتعلقة بحقوقهم المالية باستثناء تلك المسائل التي لا يجوز التعامل فيها ومقرراً كذلك أن التحكيم لا يتم إلا بمقتضى اتفاق يدون كتابة وأن هذا الاتفاق إما أن يكون تفاهما قائما بذاته بين طرفين لمواجهة نزاع شجر بينهما بالفعل Compromise ةإما أن يكون متخذاً شكل شرط بالتحكيم Clause compromissory مندمجاً في عقد نافذا بين الطرفين المتنازعين ويستقل في صحته عن العقد الذي يتضمنه على أن يتناول هذا الشرط تخويل المحكمين فض ما قد يثور بينهما مستقبلا من نزاع يكون ناشئا عن ذلك العقد أو مرتبطا به ، ويعتبر اتفاق التحكيم مانعا من مباشرة جهة القضاء لاختصاصها بنظر المسائل التي أحالها ذلك الاتفاق الى التحكيم ويكون لأعضاء هيئ التحكيم السلطة الكاملة التي يحددون من خلالها ما يدخل في اختصاصهم من المسائل وذلك بالقرار الذي لا يجوز الطعن فيه إلا وفق الأحكام المنصوص عليها في المادة 364 من هذا القانون .
وحيث أن النصوص القانونية السالف بيانها تؤكد جميعها بأن التحكيم وفقا لأحكامها لا يكون إلا عملا إراديا وأن الطرفين المتنازعين إذ يبرمان فيما بينهما اتفاق تحكيم ويركنان برضائهما إليه لحل خلافاتهما ما كان منها قائما عند إبرام هذا الاتفاق أو ما يتولد منها بعده إنما يتوخيان عرض موضوع محدد من قبلهما على هيئة من المحكمين تتولى بإرادتهما الفصل فيه بما يكفل إنهاء نزاعهم بطريقة ميسرة في إجراءاتها وتكلفتها وزمنها ليكون التحكيم بذلك نظاما مستثلا عن القضاء فلا يجتمعان ، يؤيد ذلك أن الآثار التي يترتبها اتفاق التحكيم من نوعين آثار إيجابية قوامها انفاذ هذا الاتفاق من خلال عرض المسائل التي يشتملعليها على محكمين وأن يبذل الطرفان المتنازعان جهدهما من أجل تعيينهم وتسهيل أدائهم لواجباتهم والامتناع عن عرقلتها وآثار سلبية جوهرها أن اتفاق التحكيم يعزل جهة القضاء ويمنعها من الفصل في المسائل التي أحيلت الى المحكمين بل أن الاتجاه السائد اليوم يخولهم عند إنكار ولايتهم تقرير الاختصاص فيما يدخل في نطاقها La Competence de leur Competence وأن كان ذلك لا يحول بين جهة القضاء وبين أن تفرض رقابتها في الحدود التي بينها القانون على قراراتهم التي تنتهي بها الخصومة كلها سواء في مجال الفصل في ادعاء بطلانها أو بمناسبة عرضها عليها لضمان التقيد بها .
وحيث أنه لا ينال ما تقدم ما ذهب إليه المدعى عليه الأول من أن النص المطعون فيه ليس تحكيما إجباريا بل هو تحكيم من طبيعة قضائية تولى المشرع تنظيمه عملا بالسلطة التي يباشرها بمقتضى المادة 167 من الدستور التي عهدت إليه بتوزيع الولاية القضائية بين الهيئات التي اختصها بمباشرتها دون عزل بعض المنازعات عنها وبغير إخلال بالقواعد التي أتى بها الباب الثالث من الكتاب الثالث من قانون المرافعات المدنية والتجارية التي حلت محلها الأحكام التي تضمنها قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 72 لسنة 1994 وحيث أن هذا الزعم مردود بأن ما قصد إليه الدستور بنص المادة 167 منه التي فوض بها المشرع في تحديد الهيئات القضائية وتقرير اختصاصاتها هو أن يعهد إليه دون غيره بأمر تنظيم شئون العدالة من خلال توزيع الولاية القضائية بين الهيئات التي يعينها تحديد لقسط كل منها أو لنصيبها فيها بما يحول دون تنازعها فيما بينها أو إقحام إحداها فيما تتولاه غيرها من المهام وبما يكفل دوما عدم عزلها جميعا عن نظر خصومة بعينها ، وكذلك التحكيم إذا تم باتفاق بين طرفين ، ذلك أن مؤداه عزل المحاكم جميعها عن نظر المسائل التي تنازلها استثناء من خضوعها أصلا لها ، وعلى أساس أن المحكمين يستمدون عند الفصل فيها ولايتهم من هذا الاتفاق باعتباره مصدراً لها ، كذلك ليس في القواعد التي تضمنها الباب الثالث من الكتاب الثالث من قانون المرافعات قبل إبدالها بقانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 72 لسنة 1994 ، ولا فيما قرره هذا القانون من قواعد ، ما يدل على أن التحكيم يمكن أن يكون إجباريا ، بل تفصح جميعها عن أن قبول المحتكمين للتحكيم شرط لجوازه باعتباره طريقا استثنائيا لفض النزاع بين طرفين بغير اتباع طرق التقاضي المعتادة ، ودون تقيد بكامل ضماناتها.
وحيث أن سيادة الدستور- بمعنى أن تصدره القواعد القانونية جميعها- ليس مناطها عناصر مادية قوامها مضمون الأحكام التياحتواها ، والتي تنظم بوجه خاص تبادل السلطة وتوزيها والرقابة عليها ، بما في ذلك العلائق بين السلطتين التشريعية والتنفيذية ، وكيفية مباشرتهما لوظائفهما ، ونطاق الحقوق التي يمارسها المواطنون ، وكذلك الحريات التي يتمتعون بها ، ذلك أن الدستور- محدداً بالمعنى السابق على ضوء القواعد التي نضظمها- هو الدستور منطوراً إليه من زاوية مادية بحتة La Constitution au sens material وهى زاوية لا شأن لها بعلو القواعد الدستورية وإخضاع غيرها من القواعد القانونية لمقتضاها ، وإنما تكون للدستور السايدة ، حين تهيمن قواعده على التنظيم القانوني في الدولة لتحتل ذراه ، ولا يكون ذلك إلا نظرنا إليه من زاوية شكلية La Constitution au sens formel لا تتقيد بمضمون القواعد التي فصلها ، صدورها عن الجهة التي انعقد لها زمام تأسيسها L'organ Constituant والتي تعلو- بحكم موقعها من السلطتين التشريعية والتنفيذية- عليهما معاً ، إذ هما من خلقها وينبثقان بالتالي عنها ، يلتزمان دوماً بالقيود التي فرضتها ، وبمراعاة أن القواعد التي صاغتها هذه الجهة وأفرغتها في الوثيقة الدستورية لا يجوز تعدليها أو إلغاؤها إلا وفق الاشكال والأنماط الإجرائية التي حددتها ، بشرط أن تكون في مجموعها أكثر تعقيدا من تلك التي تنزل عليها السلطة التشريعية إذا عن لها تعديل أو إلغاء القوانين التي أقرتها ، ودون ذلك تفقد الوثيقة الدستورية أولويتها التي تمنحها على الإطلاق الموقع الأسمى La Primaute Absolue التي لا تنفصم الشريعة الدستورية عنها في مختلف تطبيقاتها ، باعتبار أن التدرج في القواعد القانونية يعكس لزوما ترتيبا تصاعديا فيما بين الهيئات التي أقرتها أو أصدرتها .
وحيث أن الدستور قد كفل لكل مواطن بنص مادته الثامنة والستين حق الالتجاء الى قاضيه الطبيعي مخولاً إياه بذلك أن يسعى بدعواه الى قاض يكون بالنظر الى طبيعتها ، وعلى ضوء مختلف العناصر التي لابستها ، مهيئا دون غيره للفصل فيها ، وكان الأصل هو اختصاص جهة القضاء العام بنظر المنازعات جميعها إلا ما استثنى منها بنص خاص ، وكان من المقرر أن انتفاء اختصاص المحاكم بالفصل في المسائل التي تناولها اتفاق التحكيم ، مرده أن هذا الاتفاق يمنعها من نظرها ، فلا تكون لها ولاية بشأنها بعد أن حجبها عنها ذلك الاتفاق ، وكان النص التشريعية المطعون عليه- بالتحديد السالف بيانه يفرض التحكيم قسراً في العلاقة القانونية بين طرفين لا يعدو أن يكون أحدهما مصرفاً يقوم وفقاً لقانون إنشائه بجميع الأعمال المصرفية والمالية والتجارية وأعمال الاستثمار وثانيهما من يتعاملون معه من الأشخاص الطبيعين أو الاعتباريين ، وكان هذا النزاع من التحكيم منافيا للأصل فيه باعتبار أن التحكيم لا يتولد إلا عن الإرادة الحرة ولا يتصور إجراؤه تسلطاً أو إكراهاً ، فإن شأن التحكيم المقرر بالنص التشريعي المطعون فيه ، شأن كل تحكيم أقيم دون اتفاق ، أو بناء على اتفاق لا يستنهض ولاية التحكيم ، إذ لا يعدو التحكيم- في هذه الصور جميعها- أن يكون حملا عيه ، منعدما وجودا من زاوية دستورية ، فلا تتعلق به بالتالي ولاية الفصل في الأنزعة أياً كان موضوعها . بما مؤداه أن اختصاص هيئة التحكيم التي أحدثها النص المطعون عليه بنظر المنازعات التي أدخلها جبراً في ولايتها ، يكون منتحلاً ، ومنطوياً بالضرورة على حرمان المتداعين من اللجوء- في واقعة النزاع الماثل- الى محاكم القانون العام بوصفها قاضيها الطبيعي فيقع من ثم مخالفاً لنص المادة 86 من الدستور .
وحيث أن البين من المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 المشار إليه أن فقرتها الثالثة والرابعة والخامسة ، وكذلك ما ورد بفقرتيها السادسة والسابعة متعلقا بهيئة التحكيم المنصوص عليها في الفقرة الثانية- المطعون عليها- تكون في مجموعها وحدة لا تقبل التجزئة ، إذ يستحيل عزل بعضها عن بعض ، ولا يتصور أن يكون لها وجود إذا حكم بعدم دستورية الفقرة الثانية المطعون عليها ، فإن ذلك الحكم يكون مستتبعاً لزوماً سقوط الفقرات المشار إليها جميعاً .
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة 18 من القانون رقم 48 لسنة 1977 بإنشاء بنك فيصل الإسلامي ، وبسقوط فقراتها الثالثة والرابعة والخامسة ، وكذلك ما ورد بفقرتيها السادسة والسابعة متعلقا بهيئة التحكيم المنصوص عليها في الفقرة الثانية ، وألزمت الحكومة المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة .