• الدفع ببطلان الإذن بالتفتيش للتعسف :
الدفع بتعسف مأمور الضبط القضائى فى تنفيذ الإذن يوجب على المحكمة أن تعنى ببحث الظروف والملابسات التى تم فيها العثور على الجريمة الأخرى ليستظهر ما إذا كان قد ظهر عرضا ودون سعى يستهدف البحث عنها أو أن اكتشافها إنما كان نتيجة التعسف فى تنفيذه إذن التفتيش بالسعى فى البحث عن جريمة أخرى لا علاقة لها بالجريمة الأصلية التى صدر عنها إذن التفتيش.
وقد قضت محكمة النقض بأن: إذا كان لمأمور الضبط القضائى المأذون له بتفتيش منزل المتهم للبحث عن اسلحة وذخائر ان يجرى التفتيش فى كل مكان يرى هو احتمال وجود هذه الاسلحة والذخائر به فإن كشف عرضا أثناء هذا التفتيش جريمة أخرى غير المأذون بالتفتيش من أجلها فإنه يكون حيال جريمة متلبس بها ويكون من واجبه ضبط ما كشف عنه هذا التفتيش ، ولما كانت المحكمة قد اطمأنت الى أن ضبط المخدر لدى الطاعن وقع أثناء التفتيش عن الأسلحة والذخائر ولم يكن نتيجة سعى رجل الضبط القضائى للبحث عن جريمة حيازة المخدر وأن أمر ضبطها كان عرضا وبنتيجة لم يقتضيه أمر البحث عن الأسلحة والذخائر فلا يصح مجادلتها فى ذلك ويكون الضبط قد وقع صحيحا فى القانون ، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن فى هذا الخصوص يكون غير سديد (الطعن رقم 15339 لسنة 59ق جلسة 14/12/1989) وقضى بأن " إذا كان البين من مدونات الحكم أن المتهم عندما أبصر الضابط متجها نحوه حاول الفرار فلم يمكنه وأمسكه وتحسس ملابسه من الخارج وأيقن أن لا يحرز سلاحا بين طيات ملابسه ومع ذلك مضى فى تفتيش ملابسه الداخلية فعثر فى جيب صديريه الأيسر على المخدر المضبوط فى حين أنه لم يكن مأذونا بالبحث عن مخدر فإنه لا يصح أخذ المتهم بما أسفر عنه هذا الإجراء الباطل ذلك بأن الحكم المطعون فيه أثبت بغير حق أن المخدر لم يعثر عليه أثناء البحث عن السلاح وإنما بعد أن تثبت الضابط يقينا أن المتهم لا يحرز شيئا من ذلك وليس فى الأوراق ما يشير الى أن المخدر كان فى مكان ظاهر يراه مأمور الضبط حتى كان يصح له التفتيش بناء على حالة التلبس ، ومن ثم فقد ساغ للمحكمة أن تنعت تصرفه بالتعسف فى تنفيذه إذن التفتيش وذلك بالسعى فى البحث عن جريمة أخرى لا علاقة لها بالجريمة التى صدر بشأنها مما يترتب عليه بطلان التفتيش واهدار الدليل المستمد منه " (نقض جلسة 26/1/1970 س21 ص172) وبأنه " وحيث أن الحكم المطعون فيه بعد أن بين واقعة الدعوى كما صورها الاتهام أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده على قوله " وحيث أن الغرض من التفتيش الوقائى هو تسهيل عملية القبض على المتهم والتحفظ عليه بتجريده مما عسى أن يحمله من سلاح أو أشياء قد تساعده على الهروب وهو مقيد بالغرض منه وليس للضابط أن يتجاوز هذا الغرض الى تفتيش لغرض آخر وإلا كان ذلك التفتيش باطلا ويبطل معه كل دليل يستمد منه ، وحيث أنه لما كان ذلك ، وكان من غير المقصود أن يقضى بحث الضابط عن سلاح مع المتهم عند تفتيشه له تفتيشا وقائيا أو عن أشياء قد تساعده على الهرب أو يقوم بالبحث عن ذلك داخل علبة وهى لا تصلح لوضع أى منها داخلها فإن ذلك التفتيش منه بالكيفية التى تم بها يكون متجاوزا للغرض الذى شرع من أجله ويكون قد استطال لغرض آخر وهو سعى من أجراه للبحث عن جريمة لا صلة لها بذلك النوع من التفتيش الأمر الذى يكون معه الدفع ببطلانه سديدا فى القانون ، وحيث أنه متى كان التفتيش الذى تم على المتهم باطلا لما سلف بيانه فإن الدليل المستمد منه يضحى باطلا كذلك ويستطيل هذا البطلان الى كل ما ضبط مع المتهم من مخدر نتيجة لذلك الإجراء الباطل ويتعين استبعاد كل دليل نتج عن هذا التفتيش الباطل بما فى ذلك شهادة من أجراه ، ومن ثم تكون الدعوى قد خلت من أى دليل صحيح على مقارفة المتهم للجريمة المسندة إليه ويتعين لذلك الحكم ببراءته عملا بالمادة 304/1 اجراءات جنائية " (الطعن رقم 3200 لسنة 57ق جلسة 24/12/1987) وبأنه " تنص المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه " لا يجوز التفتيش إلا للبحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجارى جمع الاستدلالات أو حصول التحقيق بشأنها ، ومع ذلك إذا ظهر عرضا أثناء التفتيش وجود أشياء تعد حيازتها جريمة أو تقيد فى كشف الحقيقة فى جريمة أخرى جاز لمأمور الضبط القضائى أن يضبطها " ، ولما كان البين من مدونات القرار المطعون فيه أن أمر التفتيش قد تم تنفيذه بالعثور على الورقة المالية ذات العشرة جنيهات موضوع الرشوة ، إلا أن مأمورى الضبط القضائى لم يقفوا عند هذا الحد بل تجاوزوه الى البحث فى ملابس المطعون ضده حتى عثروا على المخدر المضبوط ، ومفاد ذلك أن عثورهم على المخدر كان بعد انتهاء اجراءات التفتيش المصرح به واستنفاد الغرض منع فكان العثور عليه إذن وليد إجراء غير مشروع لم يؤمر به ، ولم يأت عرضا أثناء البحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجارى الاستدلال عنها أو التحقيق بشأنها وهو تقدير موضوعى لا معقب عليه ، كما هو مقرر من أن الفصل فيما إذا كان من نفذ الأمر بالتفتيش التزم حده أو جاوز غرضه متعسفا فى تنفيذه من الموضوع لا من القانون " (الطعن رقم 737 لسنة 40ق جلسة 22/6/1970) وبأنه " إن تعرف ما إذا كان مأمور الضبط قد التزم حدود الأمر بالتفتيش أو جاوزه متعسفا ينطوى على عنصرين أحدهما مقيد هو تحرى حدود الأمر من جهة دلالة عباراته وهو ما اجتهاد فيه لمحكمة الموضوع ، وثانيهما مطلق لأنه ينطوى على تقرير وتقدير الوقائع التى تفيد التعسف فى تنفيذه وهو موكول إليها تنزله المنزلة التى تراها مادام سائغا ، ولما كان الحكم قد أثبت أن مأمور الضبط جاوز حدود الأمر فى نصف وتعسف فى تنفيذه معا ، وأن العثور على المخدر لم يتم عرضا بل كان نتيجة سعى منه للبحث عن جريمة احراز المخدر فإنه لا تصح المجادلة فى ذلك " (الطعن رقم 1750 لسنة 39ق جلسة 26/1/1970) . وبأنه " لما كان البين من مدونات القرار المطعون فيه أن أمر التفتيش قد تم تنفيذه بالعثور على الورقة المالية ذات العشرة جنيهات موضوع الرشوة ، إلا أن مأمورى الضبط القضائى لم يقفوا عند هذا الحد بل تجاوزوه الى البحث فى ملابس المطعون ضده حتى عثروا على المخدر المضبوط ، فإن مفاد ذلك أن عثورهم على المخدر كان بعد انتهاء اجراءات التفتيش المصرح به واستنفاد الغرض منه وبالتالى يكون العثور عليه وليد اجراء غير مشروع لم يؤمر به ، ولم يأت عرضا أثناء البحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجارى الاستدلال عنها أو التحقيق بشأنها " (نقض 22/6/1970 احكام النقض س21 رقم 216 ص915) .
أولاً : الدفع بانتفاء حالة التلبس
حالة التلبس . استلزامها أن يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو بإدراكها بحاسة من حواسه . وجوب تبنيه أمر المخدر وإدراكه كنهه لا تلزم بي الاشتباه القائم على الشك والإدراك القائم على اليقين
وقد قضت محكمة النقض بأن: إن كان الحكم قد عرض لدفع الحاضر عن المتهمين الأول والثانى ببطلان القبض والتفتيش وما تلاهما من اجراءات لانعدام حالة التلبس والقائم على أن الضابط لم يتبين كنه ما كان بيد المتهم الأول ولا تميز ما يعلو الحجارة لكون لون المخدر يشابه لون المعسل ورد على ذلك بقوله " أن مشاهدة المتهم وهو يقوم بتقطيع شئ لم يتبينه بأسنانه ويضعه على أحجار الشيشة وإثر مشاهدته (أى الضابط) لقطع من مادة تشبه الحشيش تعلو المعسل على بعض الأحجار مما ينبئ عن وقوع جريمة تعاطى مادة مخدرة ، ومن ثم فإن الجريمة تكون فى حالة تلبس تبيح له أن يقبض على المتهمين وأن يفتشهم وبالتالى يكون هذا الدفع على غير أساس ويتعين الالتفات عنه " . لما كان ذلك ، وكانت المادة 34 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أنه " لمأمور الضبط القضائى فى أحوال التلبس بالجنايات أو الجنح التى يعاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر أن يأمر بالقبض على المتهم الحاضر الذى توجد دلائل كافية على اتهامه " ، ومن المقرر أن حالة التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو بإدراكها بحاسة من حواسه ، ولا يغنيه عن ذلك تلقى نبأها عن طريق الرواية أو النقل من الغير شاهدا كان أو متهما يقر على نفسه مادام هو لم يشهدها أو يشهد اثرا من آثارها ينبئ بذاته عن وقوعها وأنه ولئن كان تقدير الظروف التى تلابس الجريمة وتحيط بها وقت ارتكابها ومدى كفايتها لقيام حالة التلبس أمرا موكولا الى محكمة الموضوع إلا أن ذلك مشروط أن تكون الأسباب والاعتبارات التى بنت عليها المحكمة تقديرها صالحة لأن تؤدى الى النتيجة التى انتهت إليها . لما كان ذلك ، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه فى معرض بيانه لواقعة الدعوى وما حصله من اقوال الضابط – الى السياق المتقدم – لا يبين منه أن الضابط قد تبين أمر المخدر وأدرك كنهه على وجه اليقين فى تقديره فإنه لا يكون قد أدرك بإحدى حواسه جريمة متلبس بها حتى يصح له من بعد ادراكها أن يقبض على المتهم الحاضر الذى توجد دلائل كافية على اتهامه بها وذلك بالنظر الى أن التلبس حالة تلازم الجريمة لا شخص مرتكبها فيتعين ابتداء التحقق من وقوعها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه رغم اعتناقه هذا النظر – فى رده على الدفع بانعدام حالة التلبس – بما قرره فى قوله " ويكفى لتوافر حالة التلبس أن يكون شاهدها قد حضر ارتكابها بنفسه وأدرك وقوعها بأية حاسة من حواسه سواء كان ذلك عن طريق السمع أو النظر أو الشم متى كان ذلك الإدراك بطريقة يقينية لا تحتمل شكا " ، إلا أنه بعد ذلك خرج على ما قرره واعتبر بقيام حالة التلبس لما رآه الضابط يشبه الحشيش ، ولا تلازم بين الاشتباه القائم على الشك والإدراك القائم على اليقين . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه على ما يبين من مدوناته قد أقام الإدانة على فهم خاطئ بقيام حالة التلبس بالجريمة دون أى دليل آخر مستقل عنها ، وكانت الفقرة الأولى من المادة 41 من الدستور قد نصت على أن الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس ، وفيما عدا حالة التلبيس لا يجوز القبض على أحد وتفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأى قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ويصدر هذا الأمر من القاضى المختص أو النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون ، وكان لمحكمة النقض عملا بالمادة 35 من قانون حالات واجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقرار بقانون رقم 57 لسنة 1959 أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها إذا تبين لها مما هو ثابت فيه أنه بنى على مخالفة القانون أو على خطأ فى تطبيقه أو فى تأويله فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعنين لبطلان القبض الخاطئ الذى وقع ضدهم وبطلان شهادة من أجراه والدليل المستمد منه ، وعدم قيام دليل آخر فى الدعوى " (الطعن رقم 5390 لسنة 62ق جلسة 16/1/2001) .
الدفع بتعسف مأمور الضبط القضائى فى تنفيذ الإذن يوجب على المحكمة أن تعنى ببحث الظروف والملابسات التى تم فيها العثور على الجريمة الأخرى ليستظهر ما إذا كان قد ظهر عرضا ودون سعى يستهدف البحث عنها أو أن اكتشافها إنما كان نتيجة التعسف فى تنفيذه إذن التفتيش بالسعى فى البحث عن جريمة أخرى لا علاقة لها بالجريمة الأصلية التى صدر عنها إذن التفتيش.
وقد قضت محكمة النقض بأن: إذا كان لمأمور الضبط القضائى المأذون له بتفتيش منزل المتهم للبحث عن اسلحة وذخائر ان يجرى التفتيش فى كل مكان يرى هو احتمال وجود هذه الاسلحة والذخائر به فإن كشف عرضا أثناء هذا التفتيش جريمة أخرى غير المأذون بالتفتيش من أجلها فإنه يكون حيال جريمة متلبس بها ويكون من واجبه ضبط ما كشف عنه هذا التفتيش ، ولما كانت المحكمة قد اطمأنت الى أن ضبط المخدر لدى الطاعن وقع أثناء التفتيش عن الأسلحة والذخائر ولم يكن نتيجة سعى رجل الضبط القضائى للبحث عن جريمة حيازة المخدر وأن أمر ضبطها كان عرضا وبنتيجة لم يقتضيه أمر البحث عن الأسلحة والذخائر فلا يصح مجادلتها فى ذلك ويكون الضبط قد وقع صحيحا فى القانون ، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن فى هذا الخصوص يكون غير سديد (الطعن رقم 15339 لسنة 59ق جلسة 14/12/1989) وقضى بأن " إذا كان البين من مدونات الحكم أن المتهم عندما أبصر الضابط متجها نحوه حاول الفرار فلم يمكنه وأمسكه وتحسس ملابسه من الخارج وأيقن أن لا يحرز سلاحا بين طيات ملابسه ومع ذلك مضى فى تفتيش ملابسه الداخلية فعثر فى جيب صديريه الأيسر على المخدر المضبوط فى حين أنه لم يكن مأذونا بالبحث عن مخدر فإنه لا يصح أخذ المتهم بما أسفر عنه هذا الإجراء الباطل ذلك بأن الحكم المطعون فيه أثبت بغير حق أن المخدر لم يعثر عليه أثناء البحث عن السلاح وإنما بعد أن تثبت الضابط يقينا أن المتهم لا يحرز شيئا من ذلك وليس فى الأوراق ما يشير الى أن المخدر كان فى مكان ظاهر يراه مأمور الضبط حتى كان يصح له التفتيش بناء على حالة التلبس ، ومن ثم فقد ساغ للمحكمة أن تنعت تصرفه بالتعسف فى تنفيذه إذن التفتيش وذلك بالسعى فى البحث عن جريمة أخرى لا علاقة لها بالجريمة التى صدر بشأنها مما يترتب عليه بطلان التفتيش واهدار الدليل المستمد منه " (نقض جلسة 26/1/1970 س21 ص172) وبأنه " وحيث أن الحكم المطعون فيه بعد أن بين واقعة الدعوى كما صورها الاتهام أقام قضاءه ببراءة المطعون ضده على قوله " وحيث أن الغرض من التفتيش الوقائى هو تسهيل عملية القبض على المتهم والتحفظ عليه بتجريده مما عسى أن يحمله من سلاح أو أشياء قد تساعده على الهروب وهو مقيد بالغرض منه وليس للضابط أن يتجاوز هذا الغرض الى تفتيش لغرض آخر وإلا كان ذلك التفتيش باطلا ويبطل معه كل دليل يستمد منه ، وحيث أنه لما كان ذلك ، وكان من غير المقصود أن يقضى بحث الضابط عن سلاح مع المتهم عند تفتيشه له تفتيشا وقائيا أو عن أشياء قد تساعده على الهرب أو يقوم بالبحث عن ذلك داخل علبة وهى لا تصلح لوضع أى منها داخلها فإن ذلك التفتيش منه بالكيفية التى تم بها يكون متجاوزا للغرض الذى شرع من أجله ويكون قد استطال لغرض آخر وهو سعى من أجراه للبحث عن جريمة لا صلة لها بذلك النوع من التفتيش الأمر الذى يكون معه الدفع ببطلانه سديدا فى القانون ، وحيث أنه متى كان التفتيش الذى تم على المتهم باطلا لما سلف بيانه فإن الدليل المستمد منه يضحى باطلا كذلك ويستطيل هذا البطلان الى كل ما ضبط مع المتهم من مخدر نتيجة لذلك الإجراء الباطل ويتعين استبعاد كل دليل نتج عن هذا التفتيش الباطل بما فى ذلك شهادة من أجراه ، ومن ثم تكون الدعوى قد خلت من أى دليل صحيح على مقارفة المتهم للجريمة المسندة إليه ويتعين لذلك الحكم ببراءته عملا بالمادة 304/1 اجراءات جنائية " (الطعن رقم 3200 لسنة 57ق جلسة 24/12/1987) وبأنه " تنص المادة 50 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه " لا يجوز التفتيش إلا للبحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجارى جمع الاستدلالات أو حصول التحقيق بشأنها ، ومع ذلك إذا ظهر عرضا أثناء التفتيش وجود أشياء تعد حيازتها جريمة أو تقيد فى كشف الحقيقة فى جريمة أخرى جاز لمأمور الضبط القضائى أن يضبطها " ، ولما كان البين من مدونات القرار المطعون فيه أن أمر التفتيش قد تم تنفيذه بالعثور على الورقة المالية ذات العشرة جنيهات موضوع الرشوة ، إلا أن مأمورى الضبط القضائى لم يقفوا عند هذا الحد بل تجاوزوه الى البحث فى ملابس المطعون ضده حتى عثروا على المخدر المضبوط ، ومفاد ذلك أن عثورهم على المخدر كان بعد انتهاء اجراءات التفتيش المصرح به واستنفاد الغرض منع فكان العثور عليه إذن وليد إجراء غير مشروع لم يؤمر به ، ولم يأت عرضا أثناء البحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجارى الاستدلال عنها أو التحقيق بشأنها وهو تقدير موضوعى لا معقب عليه ، كما هو مقرر من أن الفصل فيما إذا كان من نفذ الأمر بالتفتيش التزم حده أو جاوز غرضه متعسفا فى تنفيذه من الموضوع لا من القانون " (الطعن رقم 737 لسنة 40ق جلسة 22/6/1970) وبأنه " إن تعرف ما إذا كان مأمور الضبط قد التزم حدود الأمر بالتفتيش أو جاوزه متعسفا ينطوى على عنصرين أحدهما مقيد هو تحرى حدود الأمر من جهة دلالة عباراته وهو ما اجتهاد فيه لمحكمة الموضوع ، وثانيهما مطلق لأنه ينطوى على تقرير وتقدير الوقائع التى تفيد التعسف فى تنفيذه وهو موكول إليها تنزله المنزلة التى تراها مادام سائغا ، ولما كان الحكم قد أثبت أن مأمور الضبط جاوز حدود الأمر فى نصف وتعسف فى تنفيذه معا ، وأن العثور على المخدر لم يتم عرضا بل كان نتيجة سعى منه للبحث عن جريمة احراز المخدر فإنه لا تصح المجادلة فى ذلك " (الطعن رقم 1750 لسنة 39ق جلسة 26/1/1970) . وبأنه " لما كان البين من مدونات القرار المطعون فيه أن أمر التفتيش قد تم تنفيذه بالعثور على الورقة المالية ذات العشرة جنيهات موضوع الرشوة ، إلا أن مأمورى الضبط القضائى لم يقفوا عند هذا الحد بل تجاوزوه الى البحث فى ملابس المطعون ضده حتى عثروا على المخدر المضبوط ، فإن مفاد ذلك أن عثورهم على المخدر كان بعد انتهاء اجراءات التفتيش المصرح به واستنفاد الغرض منه وبالتالى يكون العثور عليه وليد اجراء غير مشروع لم يؤمر به ، ولم يأت عرضا أثناء البحث عن الأشياء الخاصة بالجريمة الجارى الاستدلال عنها أو التحقيق بشأنها " (نقض 22/6/1970 احكام النقض س21 رقم 216 ص915) .
أولاً : الدفع بانتفاء حالة التلبس
حالة التلبس . استلزامها أن يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو بإدراكها بحاسة من حواسه . وجوب تبنيه أمر المخدر وإدراكه كنهه لا تلزم بي الاشتباه القائم على الشك والإدراك القائم على اليقين
وقد قضت محكمة النقض بأن: إن كان الحكم قد عرض لدفع الحاضر عن المتهمين الأول والثانى ببطلان القبض والتفتيش وما تلاهما من اجراءات لانعدام حالة التلبس والقائم على أن الضابط لم يتبين كنه ما كان بيد المتهم الأول ولا تميز ما يعلو الحجارة لكون لون المخدر يشابه لون المعسل ورد على ذلك بقوله " أن مشاهدة المتهم وهو يقوم بتقطيع شئ لم يتبينه بأسنانه ويضعه على أحجار الشيشة وإثر مشاهدته (أى الضابط) لقطع من مادة تشبه الحشيش تعلو المعسل على بعض الأحجار مما ينبئ عن وقوع جريمة تعاطى مادة مخدرة ، ومن ثم فإن الجريمة تكون فى حالة تلبس تبيح له أن يقبض على المتهمين وأن يفتشهم وبالتالى يكون هذا الدفع على غير أساس ويتعين الالتفات عنه " . لما كان ذلك ، وكانت المادة 34 من قانون الإجراءات الجنائية تنص على أنه " لمأمور الضبط القضائى فى أحوال التلبس بالجنايات أو الجنح التى يعاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر أن يأمر بالقبض على المتهم الحاضر الذى توجد دلائل كافية على اتهامه " ، ومن المقرر أن حالة التلبس تستوجب أن يتحقق مأمور الضبط القضائى من قيام الجريمة بمشاهدتها بنفسه أو بإدراكها بحاسة من حواسه ، ولا يغنيه عن ذلك تلقى نبأها عن طريق الرواية أو النقل من الغير شاهدا كان أو متهما يقر على نفسه مادام هو لم يشهدها أو يشهد اثرا من آثارها ينبئ بذاته عن وقوعها وأنه ولئن كان تقدير الظروف التى تلابس الجريمة وتحيط بها وقت ارتكابها ومدى كفايتها لقيام حالة التلبس أمرا موكولا الى محكمة الموضوع إلا أن ذلك مشروط أن تكون الأسباب والاعتبارات التى بنت عليها المحكمة تقديرها صالحة لأن تؤدى الى النتيجة التى انتهت إليها . لما كان ذلك ، وكان ما أورده الحكم المطعون فيه فى معرض بيانه لواقعة الدعوى وما حصله من اقوال الضابط – الى السياق المتقدم – لا يبين منه أن الضابط قد تبين أمر المخدر وأدرك كنهه على وجه اليقين فى تقديره فإنه لا يكون قد أدرك بإحدى حواسه جريمة متلبس بها حتى يصح له من بعد ادراكها أن يقبض على المتهم الحاضر الذى توجد دلائل كافية على اتهامه بها وذلك بالنظر الى أن التلبس حالة تلازم الجريمة لا شخص مرتكبها فيتعين ابتداء التحقق من وقوعها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه رغم اعتناقه هذا النظر – فى رده على الدفع بانعدام حالة التلبس – بما قرره فى قوله " ويكفى لتوافر حالة التلبس أن يكون شاهدها قد حضر ارتكابها بنفسه وأدرك وقوعها بأية حاسة من حواسه سواء كان ذلك عن طريق السمع أو النظر أو الشم متى كان ذلك الإدراك بطريقة يقينية لا تحتمل شكا " ، إلا أنه بعد ذلك خرج على ما قرره واعتبر بقيام حالة التلبس لما رآه الضابط يشبه الحشيش ، ولا تلازم بين الاشتباه القائم على الشك والإدراك القائم على اليقين . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه على ما يبين من مدوناته قد أقام الإدانة على فهم خاطئ بقيام حالة التلبس بالجريمة دون أى دليل آخر مستقل عنها ، وكانت الفقرة الأولى من المادة 41 من الدستور قد نصت على أن الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس ، وفيما عدا حالة التلبيس لا يجوز القبض على أحد وتفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأى قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ويصدر هذا الأمر من القاضى المختص أو النيابة العامة وذلك وفقا لأحكام القانون ، وكان لمحكمة النقض عملا بالمادة 35 من قانون حالات واجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقرار بقانون رقم 57 لسنة 1959 أن تنقض الحكم لمصلحة المتهم من تلقاء نفسها إذا تبين لها مما هو ثابت فيه أنه بنى على مخالفة القانون أو على خطأ فى تطبيقه أو فى تأويله فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعنين لبطلان القبض الخاطئ الذى وقع ضدهم وبطلان شهادة من أجراه والدليل المستمد منه ، وعدم قيام دليل آخر فى الدعوى " (الطعن رقم 5390 لسنة 62ق جلسة 16/1/2001) .