لا مجال لإعمال قاعدة الأسبقية فى تسجيل صحيفتى دعوى صحة التعاقد إذا كان أحد العقدين صورياً صورية مطلقة وإذا كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن عقد الطاعن صورى صورية مطلقة، فإنه لا يكون ثمة محل للمفاضلة بينه وبين عقد المتدخلين استناداً إلى أسبقية تسجيل صحيفة دعوى صحة عقد الطاعن( ).
لئن كان القانون رقم 81 لسنة 1976 قد حظر فى مادته الأولى على غير المصريين اكتساب ملكية العقارات المبنية أو الأراضى الفضاء فى مصر أياً كان سبب اكتسابها عدا الميراث إلا أنه أورد فى المادة الثانية بعض استثناءات من الحظر المشار إليه ومن بينها الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء وقد واجه الشارع فى المادة الخامسة من القانون حكم التصرفات التى تم شهرها قبل العمل به فأعتبرها صحيحة منتجة لآثارها ، أما التصرفات التى لم يتم شهرها فقد نص على عدم الاعتداد بها وعدم جواز شهرها إلا إذا كانت قد قدمت بشأنها طلبات شهر إلى المأموريات المختصة أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة وذلك كله قبل 21 ديسمبر 1975 ، وهذا الجزاء يتباين فى طبيعته القانونية وفى نطاق سريانه عن جزاء البطلان الذى أوقعه الشارع بمقتضى المادة الرابعة من القانون على كل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه أو كان قد تم بقصد التحايل على أحكامه محمولاً على صوريته ، ومن ثم فإن مفاد ذلك أن التصرفات التى أبرمت قبل صدور القانون ولم يلحقها عوار الصورية تكون قد نشأت فى الأصل صحيحة وتظل كذلك بعد العمل بالقانون متى وافق مجلس الوزراء على استثناء المتصرف إليه من حظر التملك ، فإن لم تلحقها الموافقة المشار إليها فإنه لا يعتد بها ولا يجوز شهرها وتبقى العين على ملك المتصرف ومن ثم فإن هذه التصرفات تتأبى على فكرة البطلان المطلق الذى ترد أسبابه من حيث الموضوع إلى فقدان العقد لركن من أركانه فى حكم الواقع والقانون مما يحول دون انعقاده ووجوده منذ نشأته ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن العقد أبرم فى 1975/8/1 أى قبل العمل بالقانون رقم 81 لسنة 1976 وكان الطاعن قد أعتصم فى دفاعه أمام محكمة الموضوع باتخاذه إجراءات طلب الموافقة من مجلس الوزراء على استحقاق من حظر التملك - وهو دفاع جوهرى أبت المحكمة بحثه وتمحيص أثره محمولاً على ما انتهت إليه خطأ من بطلان العقد منذ نشأته فإن الحكم يكون قد خالف القانون .
( الطعن رقم 2242 لسنة 52 ق ، جلسة 21/12/1986 )
نظم المشرع بنص المادتين 244 ، 245 من القانون المدنى أحكام الصورية سواء فيما بين المتعاقدين والخلف العام أو فيما بينهما وبين دائنيهم والخلف الخاص ، أو فيما بين هؤلاء الأخيرين ، وإذ كان حق دائنى المتعاقدين والخلف الخاص فى التمسك بالعقد الظاهر طبقاً لهذه الأحكام هو حق إستثنائى مقرر لهؤلاء وأولئك فى مواجهة من يتمسك بالعقد الحقيقى وذلك على خلاف القواعد العامة - إذ يستمد من عقد لا وجود له قانوناً - فى حين أن حق الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يخفى وصية هو حق أصلى يستمده من قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام وتجعل واقعة وفاة المورث سبباً مستقلاً لكسب الملكية ، ولا يستمده من المورث ولا من العقد الحقيقى ، ومن ثم لا يعد هذا الوارث طرفاً فى أية علاقة من تلك التى تنظمها أحكام الصورية المشار إليها ، ولا يعتبر لذلك من ذوى الشأن الذين تجرى المفاضلة بينهم طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 244 سالفة الذكر - وهم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص - فلا يقبل من هؤلاء وأولئك التمسك بالعقد الظاهر فى مواجهة حقه فى الإرث بل يقدم حقه على حقهم فى هذا الشأن .
( الطعن رقم 1258 لسنة 53 ق ، جلسة 24/3/1987 )
الوارث لا يعتبر فى حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إلى وارث آخر إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعا منجزا إلا أنه فى حقيقته وصية إضرارا بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك فى حكم الوصية ، لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثة التى قصد بها التحايل على قواعد الإرث ، أما إذا كان مبنى الطعن فى العقد أنه صورى صورية مطلقة فان حق الوارث فى الطعن فى التصرف فى هذه الحالة إنما يستمده من مورثه وليس من القانون ، ومن ثم فلا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات .
( الطعن رقم 355 لسنة 29 ق ، جلسة 9/4/1964 )
إذا كان الواقع فى الدعوى أن الطاعنتين طعنتا على العقد موضوع النزاع بأنه وإن كان ظاهره البيع إلا أنه ينطوى فى حقيقته على وصية لوارث مما تحكمه نصوص المادتين 916 و 917 من التقنين المدنى وإستدلتا على ذلك بقرائن معينة منها شكل العقد وصيغته وتاريخه وعدم دفع المطعون عليها شيئا من الثمن المسمى فيه لفقرها وطلبتا على سبيل الإحتياط إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية العقد وستره للوصية ، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على ذلك بقوله إن العقد فى صياغته عقد منجز ، فإن هذا الذى أورده الحكم لا يصلح ردا على دفاع الطاعنتين ولا يكفى لدفعه ، ذلك أن جدية العقد التى ستشفتها المحكمة من ظاهر صياغته ومضمون عباراته هى بذاتها موضوع الطعن بعدم جديتها وأنه يستر وصية لوارث ، ومتى كان ذلك وكانت المحكمة لم تلق بالا إلى دفاع الطاعنتين فى جوهره ولم تواجهة على حقيقته أو تعنى بتمحيصه وهو دفاع جوهرى لو صح لتغير معه وجه الرأى فى الدعوى فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه .
( الطعن رقم 245 لسنة 25 ق ، جلسه 1959/11/12 )
إذا كانت المحكمة فى حكمها المطعون فيه بعد أن إستظهرت أقوال الشهود إثباتا ونفيا ، وإستعرضت شروط التعاقد - قدرت بسلطتها الموضوعية أن العقد جدى لا صورية فيه ورأت أن الإدعاء بذلك لا تسمح به ظروف التعاقد ولا مركز الطرفين ، ثم إستطردت إلى دفاع الطاعنين المنضمين عدم مقدرة الإبن على الشراء وأن العقد غير منجز بسبب عدم وضع يد المشترى وأنه وصية عملا بالمادة 917 مدنى - فردت عليه و إعتبرت للأسباب السائغة التى أوردتها أن نية المتعاقدين قد إنصرفت إلى تمليك الإبن الأطيان موضوع التصرف فى الحال وإن تراخى تسليمها إلى ما بعد الوفاء بالثمن ، فإن النعى على حكمها المطعون فيه بالقصور وبمخالفة القانون يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 425 سنة 25 ق ، جلسة 1960/6/23 )
إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة كان للشفيع أن يشفع فى أى من هذه البيوع طالما كانت ملكية هذا العقار ما زالت للبائع ، فإذ إنتقلت الملكية إلى مشتر آخر غير المشفوع منه بتسجيله عقده قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فإن طلب الشفعة يكون غير مقبول لأن الشفعة سبب لكسب الملكية وفى هذه الحالة لا تؤدى إلى إنتقال الملكية إلى الشفيع ، فإن هو إدعى صورية هذا العقد المسجل لا يلتفت إلى إدعائه ما لم يختصم جميع المشترين فيه وإلا بقيت دعواه غير مقبولة
لما كان ذلك ، وكان مفاد دفاع المطعون ضده الأول - الشفيع - أنه يشفع فى البيع الصادر من المطعون ضده الثانى إلى الطاعنين وحدهما و يدفع بصورية البيع المسجل الصادر من نفس البائع عن ذات العقار إلى الطاعنين و..... وكان المطعون ضده الأول لم يسجل إعلان الرغبة فى الشفعة ولم يختصم فى دعواه هذه المشترية مع الطاعنين بالعقد المدعى صوريته فإن الدعوى تكون غير مقبولة .
( الطعن رقم 1202 لسنة 49 ق ، جلسة 30/12/1982 )
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشترى ثانى قبل أن تعلن أيه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع صوريته و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الثانى غير موجود ، وكأن لم يكن ويبقى البيع الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة ، وهو ما يغنى الشفيع أصلاً عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، وإن كان يتعين مع ذلك إدخاله فى الدعوى لوجوب إثبات الصورية فى مواجهته بإعتبار أنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده حتى يكون للحكم الصادر فيها جحية قبله .
( الطعن رقم 864 لسنة 51 ق ، جلسة 12/2/1985 )
إنه و إن كان مفاد نص المادة 938 من التقنين المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر ثان قبل إعلان أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة ، فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروطاً بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإن إدعى الشفيع صوريته ، كان من حقه - بإعتباره من الغير - إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن ، فأن أفلح إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له .
متى كان الواقع فى الدعوى هو ان المطعون عليه الأول [المشفوع منه] أخبر الطاعن [الشفيع] فى أول مراحل النزاع بأنه ليس هو وحده المشترى بل ان له شريكا على الشيوع فى الشراء عينه وكان الحكم المطعون فيه اذ قضى بعدم قبول دعوى الشفعة قد أسس قضاءه على ، ان دعوى الشفعة كى تكون مقبولة يتعين رفعها على البائع والمشترى معا معا مهما تعددا ولا يعفى الشفيع من رفع الدعوى على جميع المشترين ادعاؤه ان المشترى الحقيقى هو المرفوعة عليه الدعوى وحده دون الآخرين لأن مثل هذا الادعاء لا يثبت الا بحكم والحكم لا يكون حجة الا على من كان طرفا فى الخصومة ، فان الطعن عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس لأن هذا الذى قرره صحيح فى القانون واما ادعاء الطاعن ان المشترى الآخر صورى فهو لا يصلح مبررا لعدم مخاصمته لأنه هو صاحب الشأن الأول فى دفع الصورية واثبات جدية عقده ولا حجية عليه لحكم يصدر فى دعوى لم يكن ممثلا فيها ولا جدوى من هذا الحكم للطاعن قبله .
( الطعن رقم 165 لسنة 19 ق ، جلسة 10/5/1951 )
يجب على الشفيع الذى يريد ممارسة حقه فى الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدنى قبل المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل طلب إعلان الرغبة فى الشفعة ، ولا يقدح فى ذلك ما قد يوهم به نص المادة المشار إليها من وجود إختلاف بينها و بين نص المادة التاسعة من قانون الشفعة الملغى ، لأن مرد ذلك إلى عدم أحكام الصياغة اللفظية للمادة 938 سالفة الذكر ، فالوقت المعول عليه لعدم الاحتجاج على الشفيع بالبيع الثانى هو وقت تسجيل إعلان الرغبة ، ولا عبرة بتاريخ حصول الإعلان ، ومما يؤيد هذا النظر المادة 947 من القانون المدنى التى تقضى بأنه لا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف يصدر من المشترى إذا كان قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة ، مما مؤداه بمفهوم المخالفة أنه لا يحق للشفيع أن يتحلل من واجب إدخال المشترى الثانى فى دعوى الشفعة طالما أنه قد ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع ، يؤكد هذا النظر أن المادة 942 من القانون المدنى قضت بأن إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لا يكون حجة على الغير إذا سجل .
لئن كان القانون رقم 81 لسنة 1976 قد حظر فى مادته الأولى على غير المصريين اكتساب ملكية العقارات المبنية أو الأراضى الفضاء فى مصر أياً كان سبب اكتسابها عدا الميراث إلا أنه أورد فى المادة الثانية بعض استثناءات من الحظر المشار إليه ومن بينها الحالات التى يوافق عليها مجلس الوزراء وقد واجه الشارع فى المادة الخامسة من القانون حكم التصرفات التى تم شهرها قبل العمل به فأعتبرها صحيحة منتجة لآثارها ، أما التصرفات التى لم يتم شهرها فقد نص على عدم الاعتداد بها وعدم جواز شهرها إلا إذا كانت قد قدمت بشأنها طلبات شهر إلى المأموريات المختصة أو أقيمت عنها دعاوى صحة تعاقد أو استخرجت بشأنها تراخيص بناء من الجهات المختصة وذلك كله قبل 21 ديسمبر 1975 ، وهذا الجزاء يتباين فى طبيعته القانونية وفى نطاق سريانه عن جزاء البطلان الذى أوقعه الشارع بمقتضى المادة الرابعة من القانون على كل تصرف يتم بالمخالفة لأحكامه أو كان قد تم بقصد التحايل على أحكامه محمولاً على صوريته ، ومن ثم فإن مفاد ذلك أن التصرفات التى أبرمت قبل صدور القانون ولم يلحقها عوار الصورية تكون قد نشأت فى الأصل صحيحة وتظل كذلك بعد العمل بالقانون متى وافق مجلس الوزراء على استثناء المتصرف إليه من حظر التملك ، فإن لم تلحقها الموافقة المشار إليها فإنه لا يعتد بها ولا يجوز شهرها وتبقى العين على ملك المتصرف ومن ثم فإن هذه التصرفات تتأبى على فكرة البطلان المطلق الذى ترد أسبابه من حيث الموضوع إلى فقدان العقد لركن من أركانه فى حكم الواقع والقانون مما يحول دون انعقاده ووجوده منذ نشأته ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن العقد أبرم فى 1975/8/1 أى قبل العمل بالقانون رقم 81 لسنة 1976 وكان الطاعن قد أعتصم فى دفاعه أمام محكمة الموضوع باتخاذه إجراءات طلب الموافقة من مجلس الوزراء على استحقاق من حظر التملك - وهو دفاع جوهرى أبت المحكمة بحثه وتمحيص أثره محمولاً على ما انتهت إليه خطأ من بطلان العقد منذ نشأته فإن الحكم يكون قد خالف القانون .
( الطعن رقم 2242 لسنة 52 ق ، جلسة 21/12/1986 )
نظم المشرع بنص المادتين 244 ، 245 من القانون المدنى أحكام الصورية سواء فيما بين المتعاقدين والخلف العام أو فيما بينهما وبين دائنيهم والخلف الخاص ، أو فيما بين هؤلاء الأخيرين ، وإذ كان حق دائنى المتعاقدين والخلف الخاص فى التمسك بالعقد الظاهر طبقاً لهذه الأحكام هو حق إستثنائى مقرر لهؤلاء وأولئك فى مواجهة من يتمسك بالعقد الحقيقى وذلك على خلاف القواعد العامة - إذ يستمد من عقد لا وجود له قانوناً - فى حين أن حق الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يخفى وصية هو حق أصلى يستمده من قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام وتجعل واقعة وفاة المورث سبباً مستقلاً لكسب الملكية ، ولا يستمده من المورث ولا من العقد الحقيقى ، ومن ثم لا يعد هذا الوارث طرفاً فى أية علاقة من تلك التى تنظمها أحكام الصورية المشار إليها ، ولا يعتبر لذلك من ذوى الشأن الذين تجرى المفاضلة بينهم طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 244 سالفة الذكر - وهم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص - فلا يقبل من هؤلاء وأولئك التمسك بالعقد الظاهر فى مواجهة حقه فى الإرث بل يقدم حقه على حقهم فى هذا الشأن .
( الطعن رقم 1258 لسنة 53 ق ، جلسة 24/3/1987 )
الوارث لا يعتبر فى حكم الغير بالنسبة للتصرف الصادر من المورث إلى وارث آخر إلا إذا كان طعنه على هذا التصرف هو أنه وإن كان فى ظاهره بيعا منجزا إلا أنه فى حقيقته وصية إضرارا بحقه فى الميراث أو أنه صدر فى مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك فى حكم الوصية ، لأنه فى هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثة التى قصد بها التحايل على قواعد الإرث ، أما إذا كان مبنى الطعن فى العقد أنه صورى صورية مطلقة فان حق الوارث فى الطعن فى التصرف فى هذه الحالة إنما يستمده من مورثه وليس من القانون ، ومن ثم فلا يجوز له إثبات طعنه إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات .
( الطعن رقم 355 لسنة 29 ق ، جلسة 9/4/1964 )
إذا كان الواقع فى الدعوى أن الطاعنتين طعنتا على العقد موضوع النزاع بأنه وإن كان ظاهره البيع إلا أنه ينطوى فى حقيقته على وصية لوارث مما تحكمه نصوص المادتين 916 و 917 من التقنين المدنى وإستدلتا على ذلك بقرائن معينة منها شكل العقد وصيغته وتاريخه وعدم دفع المطعون عليها شيئا من الثمن المسمى فيه لفقرها وطلبتا على سبيل الإحتياط إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية العقد وستره للوصية ، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على ذلك بقوله إن العقد فى صياغته عقد منجز ، فإن هذا الذى أورده الحكم لا يصلح ردا على دفاع الطاعنتين ولا يكفى لدفعه ، ذلك أن جدية العقد التى ستشفتها المحكمة من ظاهر صياغته ومضمون عباراته هى بذاتها موضوع الطعن بعدم جديتها وأنه يستر وصية لوارث ، ومتى كان ذلك وكانت المحكمة لم تلق بالا إلى دفاع الطاعنتين فى جوهره ولم تواجهة على حقيقته أو تعنى بتمحيصه وهو دفاع جوهرى لو صح لتغير معه وجه الرأى فى الدعوى فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه .
( الطعن رقم 245 لسنة 25 ق ، جلسه 1959/11/12 )
إذا كانت المحكمة فى حكمها المطعون فيه بعد أن إستظهرت أقوال الشهود إثباتا ونفيا ، وإستعرضت شروط التعاقد - قدرت بسلطتها الموضوعية أن العقد جدى لا صورية فيه ورأت أن الإدعاء بذلك لا تسمح به ظروف التعاقد ولا مركز الطرفين ، ثم إستطردت إلى دفاع الطاعنين المنضمين عدم مقدرة الإبن على الشراء وأن العقد غير منجز بسبب عدم وضع يد المشترى وأنه وصية عملا بالمادة 917 مدنى - فردت عليه و إعتبرت للأسباب السائغة التى أوردتها أن نية المتعاقدين قد إنصرفت إلى تمليك الإبن الأطيان موضوع التصرف فى الحال وإن تراخى تسليمها إلى ما بعد الوفاء بالثمن ، فإن النعى على حكمها المطعون فيه بالقصور وبمخالفة القانون يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 425 سنة 25 ق ، جلسة 1960/6/23 )
إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة كان للشفيع أن يشفع فى أى من هذه البيوع طالما كانت ملكية هذا العقار ما زالت للبائع ، فإذ إنتقلت الملكية إلى مشتر آخر غير المشفوع منه بتسجيله عقده قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فإن طلب الشفعة يكون غير مقبول لأن الشفعة سبب لكسب الملكية وفى هذه الحالة لا تؤدى إلى إنتقال الملكية إلى الشفيع ، فإن هو إدعى صورية هذا العقد المسجل لا يلتفت إلى إدعائه ما لم يختصم جميع المشترين فيه وإلا بقيت دعواه غير مقبولة
لما كان ذلك ، وكان مفاد دفاع المطعون ضده الأول - الشفيع - أنه يشفع فى البيع الصادر من المطعون ضده الثانى إلى الطاعنين وحدهما و يدفع بصورية البيع المسجل الصادر من نفس البائع عن ذات العقار إلى الطاعنين و..... وكان المطعون ضده الأول لم يسجل إعلان الرغبة فى الشفعة ولم يختصم فى دعواه هذه المشترية مع الطاعنين بالعقد المدعى صوريته فإن الدعوى تكون غير مقبولة .
( الطعن رقم 1202 لسنة 49 ق ، جلسة 30/12/1982 )
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشترى ثانى قبل أن تعلن أيه رغبه فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع صوريته و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الثانى غير موجود ، وكأن لم يكن ويبقى البيع الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة ، وهو ما يغنى الشفيع أصلاً عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، وإن كان يتعين مع ذلك إدخاله فى الدعوى لوجوب إثبات الصورية فى مواجهته بإعتبار أنه صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده حتى يكون للحكم الصادر فيها جحية قبله .
( الطعن رقم 864 لسنة 51 ق ، جلسة 12/2/1985 )
إنه و إن كان مفاد نص المادة 938 من التقنين المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر ثان قبل إعلان أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة ، فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى ، وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروطاً بألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإن إدعى الشفيع صوريته ، كان من حقه - بإعتباره من الغير - إثبات الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن ، فأن أفلح إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له .
متى كان الواقع فى الدعوى هو ان المطعون عليه الأول [المشفوع منه] أخبر الطاعن [الشفيع] فى أول مراحل النزاع بأنه ليس هو وحده المشترى بل ان له شريكا على الشيوع فى الشراء عينه وكان الحكم المطعون فيه اذ قضى بعدم قبول دعوى الشفعة قد أسس قضاءه على ، ان دعوى الشفعة كى تكون مقبولة يتعين رفعها على البائع والمشترى معا معا مهما تعددا ولا يعفى الشفيع من رفع الدعوى على جميع المشترين ادعاؤه ان المشترى الحقيقى هو المرفوعة عليه الدعوى وحده دون الآخرين لأن مثل هذا الادعاء لا يثبت الا بحكم والحكم لا يكون حجة الا على من كان طرفا فى الخصومة ، فان الطعن عليه بالخطأ فى تطبيق القانون يكون على غير أساس لأن هذا الذى قرره صحيح فى القانون واما ادعاء الطاعن ان المشترى الآخر صورى فهو لا يصلح مبررا لعدم مخاصمته لأنه هو صاحب الشأن الأول فى دفع الصورية واثبات جدية عقده ولا حجية عليه لحكم يصدر فى دعوى لم يكن ممثلا فيها ولا جدوى من هذا الحكم للطاعن قبله .
( الطعن رقم 165 لسنة 19 ق ، جلسة 10/5/1951 )
يجب على الشفيع الذى يريد ممارسة حقه فى الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدنى قبل المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل طلب إعلان الرغبة فى الشفعة ، ولا يقدح فى ذلك ما قد يوهم به نص المادة المشار إليها من وجود إختلاف بينها و بين نص المادة التاسعة من قانون الشفعة الملغى ، لأن مرد ذلك إلى عدم أحكام الصياغة اللفظية للمادة 938 سالفة الذكر ، فالوقت المعول عليه لعدم الاحتجاج على الشفيع بالبيع الثانى هو وقت تسجيل إعلان الرغبة ، ولا عبرة بتاريخ حصول الإعلان ، ومما يؤيد هذا النظر المادة 947 من القانون المدنى التى تقضى بأنه لا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف يصدر من المشترى إذا كان قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة ، مما مؤداه بمفهوم المخالفة أنه لا يحق للشفيع أن يتحلل من واجب إدخال المشترى الثانى فى دعوى الشفعة طالما أنه قد ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع ، يؤكد هذا النظر أن المادة 942 من القانون المدنى قضت بأن إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لا يكون حجة على الغير إذا سجل .